ISSN No. 2631-2743
U
NIVERSIDAD NACIONAL DE CHIMBORAZO
FACULTAD DE
CIENCIAS POLÍTICAS Y
ADMINISTRATIVAS
,
Dr. Juan G. Ávila-Urdaneta PhD.
javila@umet.edu.ec
Facultad de Ciencias Sociales,
Humanidades y Educación
Universidad Metropolitana
(Quito – Ecuador)
ORCID: 0000-0001-7127-1842
Dr. Marily R. Fuentes-Águila PhD.
mfuentes@umet.edu.ec
Facultad de Ciencias Sociales,
Humanidades y Educación
Universidad Metropolitana
(Quito – Ecuador)
ORCID: 0000-0003-4242-8593
Abog. Jhon A. Patiño-Caiminagua
jhon.patino@est.umet.edu.ec
Investigador Independiente
ORCID: 0009-0009-3626-4335
Recibido: 11/05/23
Aceptado: 26/12/23
CRISIS DE LA PRIVACIÓN
DE LIBERTAD. PENAS
ALTERNATIVAS Y
SUBSIDIARIAS
CRISIS OF DEPRIVATION OF
FREEDOM. ALTERNATIVE
AND SUBSIDIARY
SANCTIONS
DOI:
https://doi.org/10.37135/kai.03.12.05
KAIRÓS, Vol. (7) No. 12, pp. 82-102, enero - junio 2024
ISSN No. 2631-2743
,
Resumen
Según el Código Orgánico Integral Penal (COIP)
del Ecuador, la pena privativa de libertad es la
que se impone con carácter principal cuando se
comete una infracción penal y, a diferencia de otras
legislaciones, no se contemplan penas alternativas
ni subsidiarias. En este marco, el objetivo es
evaluar la situación penitenciaria y fundamentar
la necesidad de establecer penas alternativas y
subsidiarias a la privación de libertad en el Ecuador.
Empleamos una metodología cualitativa basada en
fuentes documentales. Los resultados apoyan la
tesis que indica la necesidad de que los jueces deben
contar con la opción de escoger entre la privación
de libertad o multa como alternativa, y de subsidiar
la pena privativa de libertad por otras como el
trabajo correccional con internamiento, el trabajo
correccional sin internamiento y la limitación de
libertad.
Palabras clave: penas, sanciones
subsidiarias, trabajo correccional, internamiento.
Abstract
According to the Comprehensive Organic Penal
Code (COIP) of Ecuador, the custodial sentence is
the main penalty imposed when a criminal oense
is committed and, unlike other legislation, no
alternative or subsidiary penalties are contemplated.
In this framework, the objective is to evaluate the
penitentiary situation and substantiate the need to
establish alternative and subsidiary penalties to
deprivation of liberty in Ecuador. We use a qualitative
methodology based on documentary sources. The
results support the thesis that indicates the need
for judges to have the option of choosing between
deprivation of liberty or a ne as an alternative, and
to subsidize the custodial sentence with others such
as correctional work with connement, correctional
work without internment and limitation of freedom.
Keywords: penalties, subsidiary sanctions,
correctional work, internment.
CRISIS DE LA PRIVACIÓN
DE LIBERTAD. PENAS
ALTERNATIVAS Y
SUBSIDIARIAS
CRISIS OF DEPRIVATION OF
FREEDOM. ALTERNATIVE AND
SUBSIDIARY SANCTIONS
DOI:
https://doi.org/10.37135/kai.03.12.05
KAIRÓS, Vol. (7) No. 12, pp. 82-102, enero - junio 2024
Dr. Juan G. Ávila-Urdaneta PhD, Dr. Marily R. Fuentes-Águila Phd, Abog. Jhon A. Patiño-Caiminagua
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, juridicas y administrativas, 7(12), pp. 82-102. Primer Semestre de 2024
(Ecuador). ISSN 2631-2743. DOI: https://doi.org/10.37135/kai.03.12.05
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Introducción
La crisis que presenta la privación de libertad en Ecuador resulta un tema de vital importancia,
requerido de análisis casuístico tras la búsqueda de soluciones a la violencia y muerte en los
centros penitenciarios. Señala Noroña (2022) que, en diecisiete meses, que abarcan el año
2021 y hasta julio de 2022, “al menos 385 personas” privadas de libertad fueron asesinadas
en las cárceles del Ecuador, sin que fueran identicados los responsables directos por esas
muertes. Siendo este un territorio con casi 17 millones de habitantes, pues 16,938,986 personas
se contaron en el último Censo de Población y Viviendas (Instituto Nacional de Estadísticas
y Censos, 2023) la población penitenciaria en octubre de 2023 era de 31.318, según datos
del Servicio Nacional de Atención Integral a Personas Adultas Privadas de la Libertad y
Adolescentes Infractores (SNAI), 29.530 (94.30%) corresponden a hombres y 1.788 (5.70%)
son mujeres.
El sistema penitenciario cuenta con 53 cárceles con capacidad para albergar a 30.000 personas,
de modo que existen, por encima de esta capacidad, al menos 10.000 privados de libertad.
Aunque este tema ha sido investigado en Ecuador desde la década de los años 90 del siglo
pasado, en los últimos diez años el hacinamiento se ha convertido en un grave problema con
consecuencias deplorables para el cumplimiento de los derechos humanos de los privados de
libertad. Un estudio sobre la crisis carcelaria en Ecuador, realizado por Lausch (2022), revela
que existe un porcentaje de hacinamiento del 34% y en algunas cárceles hay más del 100% de
hacinamiento.
Figura 1. Porcentajes de hacinamiento en los centros carcelarios - Ecuador
Fuente: La crisis carcelaria en el Ecuador: las causas, manifestaciones y algunas recomendaciones (Lausch, 2022).
Aunque se ha reconocido por el Estado ecuatoriano que el problema de los centros de privación
de libertad no es solamente un asunto de seguridad pública sino de los derechos humanos
y se han adoptado las políticas bajo el enfoque integral de los derechos y, con base en las
regulaciones nacionales, internacionales y de los pronunciamientos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la violencia, la falta de agua y de alimentación, la ausencia de espacios
para dormir para todos los sancionados y personas que se encuentran bajo medida cautelar de
prisión preventiva continúa afectando los derechos humanos de los privados de libertad.
NOMBRE DEL CENTRO % DE HACINAMIENTO
CPL LOS RIOS 1 (MASCULINO)CPL LOS RIOS 1 (MASCULINO)
CPL GUAYAS 5 (MASCULINO)CPL GUAYAS 5 (MASCULINO)
CPL SANTO DOMINGO 1 (MASCULINO)CPL SANTO DOMINGO 1 (MASCULINO)
CPL EL ORO 1 (MASCULINO)CPL EL ORO 1 (MASCULINO)
121.37%
117.61%
82.60%
96.35%
Crisis de la privación de libertad. Penas alternativas y subsidiarias
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Señala Álvarez Velazco que el sistema carece de sucientes guías penitenciarios para controlar
la actividad de los presos, es decir, existen 1.500 celadores para controlar y atender a 39.000
personas privadas de su libertad, a pesar de que la Organización de Naciones Unidas (ONU)
recomienda un guía por cada diez presos (Álvarez Velazco, 2022). Desde el año 2011, el
Ecuador viene reiterando en el signicado de las políticas públicas y su importancia en distintos
ámbitos. En consecuencia, en el propio documento sobre Política Pública de Rehabilitación
Social 2022-2025 cita expresamente:
En tal sentido, una política pública es una directriz general que reeja la prioridad y
voluntad política del gobierno para modicar una situación determinada. En la práctica,
las políticas públicas funcionan como instrumentos que permiten al Estado garantizar
los derechos humanos y ambientales, vinculando las necesidades sociales de corto plazo
con una visión política a mediano y largo plazo, para así eliminar inequidades (ver Art.
85 de la Constitución). Entonces, al ser las políticas públicas procesos deliberadamente
diseñados y planicados, con objetivos, cursos de acción y lineamientos establecidos, que
demandan una variedad de recursos y requieren la interacción entre actores políticos y
sociales, podemos armar: la política pública se dene como un curso de acción de la
gestión pública que institucionaliza la intervención pública en respuesta a un problema
social identicado como prioritario, y que se convierte de esta manera en materia de
política de Estado (SENPLADES, 2011, p.10).
Sin embargo, arma Pontón (2022), el Estado ecuatoriano no ha logrado superar los riesgos y
daños que representa la violencia en las prisiones, ni atenuar la angustia de los familiares de los
privados de libertad, ni sus efectos negativos. Señala que no existen programas encaminados
a atender a las familias de las personas privadas de libertad quienes padecen no solamente
afectaciones económicas sino emocionales. Violencia intrafamiliar, crisis alimentaria, cambios
de conducta y de roles de los integrantes de la familia, deserción escolar, escasa preparación
académica, inseguridad y falta de estabilidad en seguridad social, trabajo y vivienda, son
tan solo algunos de los problemas identicados en estudios cientícos realizados por Godoy
Portillo (2023).
Con estos precedentes, se hace necesario debatir sobre la aplicación y efectividad de las penas
alternativas o subsidiarias a la privación de libertad como remedio para salir del estanco e
intentar extraer de la palestra pública la reputación de los “centros de rehabilitación social.” De
un lado, existen penas no privativas de libertad en el COIP, pero no lo están como alternativas,
sino que pueden ser impuestas juntamente con la privación de libertad estipulada para cada tipo
penal. De otra parte, solo puede suspenderse la ejecución de la pena cuando la sanción prevista
para el delito no supere los cinco años, y esto ocurre en muy pocos casos, además de la mayor
punitividad cuando concurren agravantes pues el Código Orgánico Integral Penal (COIP) con
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carácter preceptivo eleva el límite máximo previsto para el delito.
La sociedad no apoya las medidas no privativas de libertad, lo cual puede ser el resultado de
la inseguridad y la ineciencia de los medios preventivos y educativos. Lausch (2022) citando
a Amelia Ribadeneira, una periodista especializada en temas de justicia en el Ecuador hacía
referencia a ciertos rasgos que complican más la situación penitenciaria en el país. En tal
sentido señalaba: “Yo creo que nuestra sociedad tiene muchos tintes autoritarios que le empujan
al Estado y a los gobiernos a implementar medidas populistas en el área penal, que demandan
castigo, sanción.” Muchas personas piensan que el castigo en prisión es la única solución, pese
a lo positivo de intentar fortalecer otros mecanismos que no impliquen el internamiento en los
centros de privación de libertad.
Desafortunadamente los medios de comunicación realizan una labor absolutamente contraria
a la persuasión, malenseñan a la gente, desvirtuando la realidad para obtener audiencia,
enfrentando al sistema de justicia con la sociedad. Como expresara Galeano, “las fábricas
de opinión pública echan leña a la histeria colectiva y mucho contribuyen a convertir la
seguridad pública en obsesión pública” (Galeano, 1997, p.4). Solo cuando la familia conoce los
padecimientos y efectos negativos de la cárcel comprende que es mejor ofrecerle al infractor la
oportunidad de una medida alternativa o subsidiaria.
La posibilidad y la necesidad de utilizar penas alternativas o subsidiarias a la privación de
libertad constituye el objeto esencial de este estudio y, al mismo tiempo, representa la idea que
se deende para contribuir a la atenuación de la situación carcelaria. Sobre todo, para aquellas
personas que han cometido delitos menos graves, sería conveniente adoptar este tipo de medidas
sancionadoras en las que podrían utilizarse como alternativas las previstas legalmente en el
artículo 60 del COIP, además de otras que actualmente se encuentran reguladas en diversos
ordenamientos jurídicos. Agregado a ello el subsidio de la pena sería muy conveniente para no
internar a los declarados culpables.
En Ecuador, se encuentran reguladas las penas no privativas de libertad consistentes en:
1. Tratamiento médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo.
2. Obligación de prestar un servicio comunitario.
3. Comparecencia periódica y personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los plazos
jados en sentencia.
4. Suspensión de la autorización o licencia para conducir cualquier tipo de vehículo.
5. Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en general.
6. Inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo, arte, cargo público, ocio, industria o
comercio; así como para ejercer la gerencia, dirección, administración o gestión de una sociedad
Crisis de la privación de libertad. Penas alternativas y subsidiarias
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o compañía, entidad sin nes de lucro o cualquier tipo de actividad económica, nacional o
extranjera, bien sea de forma directa o indirecta.
7. Prohibición de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia.
8. Pérdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de tránsito.
9. Restricción del derecho al porte o tenencia de armas.
10. Prohibición de aproximación o comunicación directa con la víctima, sus familiares u otras
personas dispuestas en sentencia, en cualquier lugar donde se encuentren o por cualquier medio
verbal, audiovisual, escrito, informático, telemático o soporte físico o virtual.
11. Prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares.
12. Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas extranjeras.
13. Pérdida de los derechos de participación.
14. Inhabilitación para contratar con el Estado que se aplicará en sentencias condenatorias
ejecutoriadas por delitos de: peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, tráco de
inuencias, ofertas de realizar tráco de inuencias, testaferrismo, sobreprecios en contratación
pública, actos de corrupción en el sector privado, lavado de activos, asociación ilícita y
delincuencia organizada; pena no privativa de la libertad que será comunicada al organismo
técnico regulatorio del Sistema Nacional de Contratación Pública.
La o el juzgador podrá imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las penas previstas
en cada tipo penal (Asamblea Nacional, 2014).
El sentido y alcance del artículo 60 del COIP, sobre todo en las dos últimas líneas, permite
apreciar que estas penas no son propiamente para sustituir a la privación de libertad pues el
texto expresa que ellas se pueden imponer sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo
penal, que, generalmente, establece una sanción privativa de libertad. De manera que, la
legislación ecuatoriana no ofrece mayores posibilidades para alternar, sustituir o subsidiar las
penas privativas de libertad. Las previstas en el artículo 60 del COIP citado, en la doctrina son
consideradas como penas accesorias, es decir, se pueden imponer además de la principal.
La comunidad internacional viene demandando, a través de diferentes cuerpos jurídicos
internacionales, dar solución a la crisis carcelaria y buscar fórmulas alternativas, sustitutivas
o subsidiarias para disminuir, en tanto sea posible, la privación de libertad. En cuanto
al funcionamiento de los centros de privación de libertad, se ha exigido por la comunidad
internacional que les ofrezca a los sancionados o sujetos a prisión preventiva un tratamiento
adecuado, unas condiciones de vida digna, con iluminación, agua, alimentación, sistemas de
seguridad correctos, agentes penitenciarios profesionalmente aptos y sucientes, relaciones
positivas, entre otros aspectos, que favorecen la rehabilitación social.
En la etapa contemporánea existe un consenso internacional sobre las formas en que es
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necesario garantizar los derechos de los sancionados, protegerlos durante el cumplimiento de la
pena, prepararlos para la reintegración a la sociedad y facilitar un camino menos violento que
la prisión. A pesar de ello Zaaroni ha insistido en su opinión sobre el fracaso de la privación
de libertad. En tal sentido acotaba:
El discurso jurídico penal está en crisis. Los fuegos articiales de las teorías que legitiman
la pena asignándole funciones maniestamente falsas (prevención, de cualquier naturaleza)
no logra ocultar las contradicciones cada vez más profundas y deteriorantes de profesores,
jueces y abogados. El discurso en crisis no es una mera cuestión de palabras, sino que
implica una grave crisis del poder jurídico. Nos vamos quedando vacíos, sin discurso (o
con uno que es falso, que es lo mismo), frente al poder de las restantes agencias no jurídicas
que avanza arrolladoramente (1992, p. 11).
En forma paulatina se han comenzado a introducir pautas de exibilización en la promoción y
ejercicio de la acción penal pública, que han llegado a admitir el uso de criterios de oportunidad,
se reconoce la condición de los condenados como seres humanos, provistos de los derechos
que le son inherentes como cualquier persona, salvo los límites que la propia naturaleza de
esta sanción amerita. Se insiste en el carácter excepcional de la prisión preventiva y en la
responsabilidad que tiene el Estado de proteger a estos ciudadanos titulares de derechos que se
encuentran bajo su resguardo y absoluta responsabilidad en las prisiones (Sanhueza y Brander,
2021).
Existen alternativas no formales, que se producen espontáneamente, como la no acusación
o denuncia, el no accionar por interés de los agentes policiales o del scal o la función
despenalizadora de los códigos, de acuerdo con las propuestas de Derecho Penal mínimo. Los
acuerdos reparatorios, los servicios de utilidad comunitaria, reparaciones e indemnizaciones o
compensación pecuniaria, penas nocturnas o de nes de semana, no ofender o dañar, asistencia
a charlas o cursos educativos, perdón judicial, suspensión de la pena, el arresto domiciliario,
prohibición de residencia, multas, inhabilitación para el trabajo o suspensión de licencias son
muy provechosos (Nieto, 2003, p.14).
En el Ecuador, procesalmente, han ido ganando prestigio los métodos alternativos de resolución
de conictos. Lo relativo a la cultura de paz ha ido trasladándose a todos los ámbitos, se les ha
ofrecido promoción a los jueces de paz, a los mediadores, se invoca la conciliación en el ámbito
penal, se hace uso del principio de oportunidad en los casos procedentes, aunque estas medidas
no completan la aspiración de que pueda presentarse como un logro la mejora de la situación
carcelaria. Signica que, son variadas las opciones que existen para disminuir la aplicación de
la pena de privación de libertad.
Crisis de la privación de libertad. Penas alternativas y subsidiarias
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Se toma como punto de partida que no siempre es necesario internar a una persona en un centro
de privación de libertad para que esta rectique su conducta y se reprima por el delito cometido.
En realidad, se considera que lo mejor sería no tener que sancionar a las personas con privación
de libertad, a menos que el delito sea muy grave, como sería en hechos ejecutados contra la
vida, los derechos humanos, graves actos de corrupción o narcotráco entre otros ilícitos muy
dañinos y peligrosos.
Existen variantes al encarcelamiento, es decir, penas que se pueden cumplir fuera de la prisión,
provistas de mecanismos concretos de vigilancia por parte de jueces de control de la ejecución
de las penas no privativas de libertad o de otros órganos encargados del Estado. Algunas
pudieran ser originalmente privativas de libertad y luego el juez pudiera subsidiarlas si se
dan un conjunto de requisitos, como, por ejemplo, la buena conducta de la persona hasta ese
momento y el compromiso de que no incurrirá en otros delitos o contravenciones.
Otras penas pudieran alternarse y la infracción penal pudiera ofrecer la opción entre privación
de libertad y una alternativa. Dígase que el delito de abuso de conanza pudiera prever que se
pueda imponer la privación de libertad y, en dependencia de la conducta de la persona, esta
sanción puede subsidiarse por igual tiempo de trabajo correccional con internamiento, trabajo
correccional sin internamiento o limitación de libertad o por la entrega del sancionado a un
centro de trabajo bajo el compromiso de la entidad laboral de velar por su comportamiento.
Si bien los conceptos de penas alternativas o subsidiarias o sustitutivas llevarían una discusión
teórica y normativa de mayor alcance en el territorio ecuatoriano e, incluso, conducirían a
pensar en algunas cuestiones que pudieran ser modicadas como sería también la de sustituir
la pena de privación de libertad hasta cinco años en cualquier tiempo, después de iniciado su
cumplimiento, por otra que no signique internamiento, lo cierto es que estas regulaciones han
sido objeto de debate en la doctrina y poseen variantes, que buscan, en su esencia, disminuir la
privación de libertad.
En la teoría de la pena, autores como Aniyar de Castro en entrevista ofrecida a Nieto, plantea
entre las medidas alternativas a la prisión:
Aquellas que, bien como penas (que aparecen en el Código Penal); bien como medidas
cautelares, acuerdos reparatorios, perdón judicial, desistimiento de la querella, y el
principio de oportunidad procesal, más algunas medidas procesales como la suspensión de
la pena y del proceso; y otras, típicamente penitenciarias, como la asignación a régimen
abierto o regímenes progresivos, y la redención de la pena por el trabajo y el estudio
(generalmente en Leyes penitenciarias); que prevén formas de control que no implican el
aislamiento, o reclusión de los controlados (2003, p.14).
Dr. Juan G. Ávila-Urdaneta PhD, Dr. Marily R. Fuentes-Águila Phd, Abog. Jhon A. Patiño-Caiminagua
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Los precedentes expuestos condujeron a reexionar sobre ¿Cuáles pueden ser, además de
las previstas en el COIP, las penas alternativas y subsidiarias que contribuyan a disminuir la
aplicación de la pena privativa de libertad en Ecuador? En tal sentido, corresponde evaluar una
propuesta de alternativas y de penas subsidiarias que pueden implementarse en el Ecuador para
disminuir la pena privativa de libertad, como parte de la solución a esta problemática.
Para el cumplimiento de los objetivos se utilizó una metodología de investigación jurídica, de
tipo descriptiva y con un enfoque cualitativo, que tomó como punto de partida la búsqueda de
información en fuentes bibliográcas consistentes en libros, revistas y legislación vigente en el
área geográca que rodea al Ecuador. Mediante el método teórico jurídico se logró fundamentar
lo relativo a la crisis penitenciaria y el tratamiento jurídico ofrecido a los derechos de los
privados de libertad, y, a través del método exegético y la comparación jurídica, se alcanza a
obtener la información necesaria, a n de realizar una propuesta más avanzada para el territorio
ecuatoriano que fomente la aplicación de penas alternativas y subsidiarias.
En su estructura, el artículo en un primer momento describe la situación relacionada con la
crisis carcelaria en Ecuador para luego plantear las alternativas a la prisión y los benecios de
las penas subsidiarias. Finalmente se procura un acercamiento hacia las mejores variantes que
pudiera incluir en su legislación el sistema jurídico ecuatoriano para atenuar los graves efectos
que se están produciendo en los centros de privación de libertad, como resultado del ejercicio
del ius puniendi.
Desarrollo
La sanción privativa de libertad surge no exactamente como una pena, sino más bien como
una variedad de lo que legalmente se conoce como medida cautelar de prisión provisional,
detención preventiva u otras denominaciones según el contexto jurídico. Aunque entre los
historiadores no existe coincidencia exacta sobre el origen de la privación de libertad, se ubica
más o menos su surgimiento durante la Edad Media. En esta época, en Europa, la cárcel fue
utilizada para encerrar a los que habiendo cometido una infracción aún no poseían un fallo
condenatorio, el que, habitualmente, consistía en la muerte, desmembramiento o mutilación.
Este tipo de medida ha tenido históricamente una relación no solo con los crímenes violentos,
sino también con la penalidad en las relaciones económicas y fue utilizada para el encerramiento
de los individuos que tenían deudas por gravámenes al Estado. Haciendo referencia al tema,
el profesor e historiador Oliver Olmo expresó: “sabemos que se usó la cárcel como medio de
custodia, pero, sobre todo, para la retención de los deudores” (Oliver, 2020). En 1608 aparecen
en España las galeras de mujeres, a propuesta de Magdalena de San Jerónimo, una religiosa
Crisis de la privación de libertad. Penas alternativas y subsidiarias
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opulenta y catalogada como resentida que consideraba que “estaba francamente preocupada
porque las mujeres de su época habían perdido el temor a Dios y a la justicia y andaban haciendo
un tremendo estrago en los «pobres» hombres”. Estas galeras estaban destinadas a aquellas
mujeres vagabundas o dedicadas a la prostitución y a la mala vida, así como también a las que
no poseían amos que orientaran y cuidaran su conducta (Fiestas, 1978).
En el año 1803 fue suprimida la pena de galeras, los culpables fueron remitidos a las cárceles
en África y a otros centros de encierro en los arsenales. Los condenados por infracciones
más peligrosas fueron trasladados a los depósitos de “El Ferrol, Cartagena y La Carraca”,
explotándoles en trabajos forzados y siempre encadenados de dos en dos. Con motivo a la gran
cifra de reos en las prisiones de África surgen las penitenciarías peninsulares, entre las que se
destacaron la de Madrid y Málaga. Estos presos fueron utilizados en labores de edicación de
obras públicas, como canales carreteras, y caminos.
Con base en los estudios de Beccaria (1823), el recorrido hecho por las prisiones llevado a
cabo por Howard (Howard, 1777) y plasmado en su famoso “Informe the states of de prisons
in England and Wales” y los estudios penitenciarios de Bentham surgen nuevas ideas que
recomiendan y piden una penalidad más humana, pensándose inclusive, que las condenas
deberían tener un carácter utilitarista (Bentham, 1981). Bentham desarrolló un proyecto que
contribuiría a este n, creando un tipo de arquitectura penitenciaria que serviría a la ecacia y
utilidad de la prisión, la cual denominó “El panóptico”, imaginado según este autor para lograr
una superior economía y seguridad penitenciaria y también velar por la reformación moral de
los delincuentes (Fernández, 2001).
Con el suceso del Estado Liberal se generalizó el uso de la pena de prisión como sanción,
concibiéndose, por primera vez, al hombre como un ser titular de derechos y libertades, las que
solo podrían ser restringidas o privadas mediante la reacción penal y en correspondencia con
el delito. Es desde este momento, que se concibe la cárcel como el lugar en el que los penados
llegan a cumplir la condena privativa de libertad, ya como una pena en sí misma, y no como
una medida de retención previa de la sanción (Fernández, 2010, pp. 39-68).
Crisis de la pena privativa de libertad
En la actualidad la privación de libertad es la principal sanción para las infracciones penales,
la cual viene siendo también la más controvertida pues se consideran diferentes motivos para
su negación doctrinal entre las que se encuentran sus efectos desocializadores, la implicación
invasiva que tiene sobre los derechos individuales del sancionado y lo costoso que resulta su
cumplimiento.
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La sobreutilización de la privación de libertad ha provocado el hacinamiento, la adquisición
de costumbres carcelarias que en lugar de resocializar desvían a los internos de la sociedad,
destruyen las familias y provocan la pérdida de valores laborales. Según la pedagoga (Maqueda,
1985) la cárcel no resocializa, pues es la causa fundamental de la ausencia del ser humano de su
ambiente natural, que es la sociedad, teniendo en cuenta que se separa al individuo induciendo
a un sistema de valores que dieren de los establecidos para la vida social y que son llamados
subculturas carcelarias.
Todas estas polémicas y conclusiones han llevado a que se someta a una fuerte crítica este
tipo de sanción, la cual además se halla marcada por el estado de precariedad de los centros
penitenciarios, la falta de personal calicado que contribuya a conseguir la resocialización real
de los condenados, la necesidad y escasez de recursos económicos en casi todos los países
subdesarrollados y en algunos desarrollados, que son incompetentes para mantener el elevado
costo que implica el sistema carcelario (Altamirano y Samueza, 2021).
Esta falta de recursos económicos de los Estados, la errónea creencia de que la privación de
libertad es la senda correcta para reducir la criminalidad y solucionar los conictos sociales
y la falta de voluntad política de los gobiernos para corregir estos problemas, no acarrea más
que a reforzar los constantes incumplimientos de los preceptos dispuestos en los instrumentos
jurídicos internacionales, como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento
de los Reclusos, (Naciones Unidas, 2015), la Constitución de la República del Ecuador (2008)
y el Código Orgánico Integral Penal (COIP, 2014) promulgados con el propósito de proteger
los derechos humanos de los condenados a prisión.
De todo ello se puede concluir que existe una tendencia inexcusable a que la crisis de la privación
de libertad como pena efectiva se agrave, creándose así la idea de las penas alternativas y de
las subsidiarias de la privación de libertad. No es menos cierto que llegará el instante en que se
consiga prescindir de la prisión, sin embargo, como todos los procesos históricos mencionados
precedentemente, tendrá que recorrerse un largo camino de discusión y convencimiento,
mientras tanto, le corresponderá a la Criminología y al Derecho Penal plantear y concebir un
mejor camino.
Sustitutivas y alternativas a la privación de libertad como sanción
Las penas sustitutivas son aquellas que reemplazan la pena de privación de libertad que no excede
de un término jado en la ley. Se disponen cuando las circunstancias personales del acusado, la
naturaleza del hecho, su conducta procesal, su empeño por reparar el daño causado, entre otros
aspectos positivos, así lo aconsejen, siempre que no sean delincuentes habituales (Diccionario
Básico Jurídico, 2016). Entre sus antecedentes históricos más destacados estuvieron las ideas
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de Moro (1974) sobre el pensamiento ideal, quien hizo una enérgica crítica al sistema penal que
soportó, así como a la desproporcionalidad de las penas del momento. Posteriormente y con el
asentamiento de las corrientes de la ilustración, se criticó de nuevo la crueldad e irracionalidad
de las penas y se dio a conocer la teoría utilitaria del castigo. Otro exponente fue Beccaria
(1976) quien señalaba:
El n de las penas no es atormentar y aigir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya
cometido, su n no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberían ser escogidas aquellas
penas y aquel método de imponerlas que, guardada la proporción, hagan una impresión
más ecaz y durable sobre los ánimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo
del reo (p.35).
Entre los años 1856 y 1929, Ferri (2004) dio a conocer la teoría de los sustitutivos penales,
cuando se hallaba en pleno apogeo la escuela positivista. Este autor consideraba que la pena de
privación de libertad en su individualización era completamente inecaz y, por tanto, debía ser
acompañada de otras medidas de resocialización, tanto así que razonaba que el Derecho Penal
debía ser sustituido por la Sociología Criminal. Abogaba por la modicación de las medidas
represivas por las preventivas y a tales nes refería:
Los legisladores enfrente de todos los fenómenos de patología social no saben más que
recurrir a la sangría, es decir, al encarcelamiento aplicado en dosis más o menos fuertes; y
no observan que, en la realidad, este pretendido remedio no curará a nadie, ni a la sociedad
ni a los individuos (Ferri, 2004).
El incuestionable crecimiento de la criminalidad, así como la dicultad de las cárceles para
remediar los conictos y fenómenos que esta crea, incitaron a la investigación sobre las
alternativas a la pena de privación de libertad, lo que tuvo serio reconocimiento y potencia en
el siglo XIX.
Muchos autores debatieron sobre el tema y algunos consideraban que se trataba de una situación
sumamente compleja desde el punto de vista teórico, pues el sistema penal de este siglo se
encontraba permeado de un retribucionismo que frenaba la introducción de penas sustitutivas
a la privación de libertad, por lo cual resultó forzoso cambiar esta forma de pensar en que
el único n de la pena era la retribución, vista como una consecuencia jurídica; había que
modicar los principios que fundamentaban el Derecho Penal.
Franz V. Liszt en Alemania solicitó una legitimación del Derecho Penal que estuviera
fundada en los postulados de la prevención especial. Esta corriente más adelante introdujo
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la idea del “tratamiento”, asentado en la opinión de que existía y era necesario diferenciar
entre los criminales ocasionales o corregibles de los incorregibles. A estos últimos se les
imponían sanciones de prisión largas y a los corregibles u ocasionales se les imponían penas
considerablemente cortas, las cuales eran reservadas para los autores menos peligrosos, de este
modo, la sanción se imponía acorde con la racionalidad penal con el propósito de forjar efectos
resocializadores.
El hecho de que la búsqueda de alternativas a la sanciones de privación de libertad quede reducida
a las penas cortas de prisión también en criterio de Sanz (2004) constituye un problema, pues si
realmente existe una franca crisis de este tipo de sanción habrá que encontrar más alternativas
al encierro, máxime cuando ha quedado conrmado que la prisión no ayuda en absoluto a la
resocialización del ser humano, pues se ocasionan los llamados efectos de prisionización, que
arrastran consigo el deterioro de la identidad personal del sancionado. Sobre la prisionización y
sus inconvenientes (Mir Puig, 2006) señala que lo más trascendente de las tendencias actuales
de los sistemas penales es la disminución en ellos de la aplicación de penas privativas de
libertad, cuando no sean absolutamente necesarias, quedando solo su aplicación a pocos casos
y por razones de prevención general y especial, que, en muchas oportunidades, también han
resultado excesivas.
Con todos estos antecedentes se hace necesario consolidar un nuevo sistema de penas, el cual
debe ser capaz de sustituir la sanción de privación de libertad que desde hace siglos se viene
utilizando como pena principal en el Derecho Penal y que, indudablemente, ha demostrado
que es forzoso un cambio de contexto, pues se han sobrepoblado los sistemas penitenciarios y
continúa en ascenso la criminalidad.
Los autores han denominado a las penas no privativas de libertad como sustitutivas, alternativas
o subsidiarias, utilizándolas así, tanto en la doctrina como en las legislaciones. En relación
con ello, Ramírez (1994), quien también utiliza los términos indistintamente, señala que a
consecuencia de la crisis por la que atraviesa la privación de libertad, ha surgido una tendencia
en la búsqueda de penas sustitutivas, con el propósito de que se adecuen, de mejor manera, a
los nes de resocialización y reeducación de la pena que supone un Estado democrático. Si ello
se reforzara, además, recogiéndolas en las constituciones, se lograrían hacer efectivas las penas
alternativas a la privación de libertad.
En torno a las penas subsidiarias se plantea la necesidad de tener en cuenta el comportamiento
del acusado durante el proceso, sus condiciones personales y su actitud posterior a la comisión
del hecho delictivo, de ser positivo se podría decidir subsidiar la pena privativa de libertad
por otra que no implique internamiento. Entre las funciones y objetivos que se pretenden con
este tipo de penas no privativas de libertad llamadas subsidiarias, está brindar la posibilidad
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de persuadir a los sancionados para crear un verdadero sentido de responsabilidad para con la
sociedad en la que viven, pues poseen un verdadero carácter de resocialización y reeducación.
Con la imposición de las penas subsidiarias de trabajo correccional con internamiento, trabajo
correccional sin internamiento, limitación de libertad o la remisión condicional de la pena, se
puede reducir la población penal y, con ello, muchas de las violaciones a los derechos humanos
que suceden en las prisiones.
Las medidas alternativas sustitutivas a la prisión se les denomina en Perú “benecios
penitenciarios” aceptables, de acuerdo con la normatividad penitenciaria y son concedidas por
los Jueces Penales. Dentro de ellas se encuentran los permisos de salida, redención de la pena
y la educación, semilibertad, liberación condicional, visita íntima e indulto (Coaguila-Valdivia
et al., 2021).
La semilibertad, es la salida del recluso a efectuar labores de trabajo o educativas fuera del penal
con el compromiso de retornar al mismo una vez que han cumplido con su jornada laboral. Por
esta vía se posibilita egresar al sentenciado que ha cumplido un tercio de la pena. La liberación
condicional, se concede al penado que ha cumplido la mitad de la condena impuesta y debe este
contar con un lugar donde posee residencia de manera estable.
En la República de Venezuela, el Código Orgánico Penitenciario (COP, 2015), prevé medidas
alternas sustitutivas a la prisión denominadas fórmulas de cumplimiento de las penas son
otorgadas por los jueces de primera instancia en lo penal en funciones de ejecución del lugar
en que cumpla sanción el condenado. Dentro de ellas, el trabajo fuera del establecimiento y/o
destacamento de trabajo consiste en el ofrecimiento de la posibilidad de que el condenado
salga de los centros de internamiento o rehabilitación a trabajar, bien sea de forma individual
o grupal con su destacamento de trabajo bajo la vigilancia del personal penitenciario. Los
condenados, sujetos a esta medida, ordinariamente laboran en obras públicas o privadas en
las mismas condiciones que los trabajadores libres y su otorgamiento se realiza al cumplir un
cuarto de la pena.
El régimen abierto, que es otra medida alternativa en Venezuela, consiste en el traslado de la
persona privada de libertad a un establecimiento abierto diferente a la cárcel, que se identica
por la ausencia o limitación de dispositivos materiales contra la evasión y por un régimen de
conanza, apoyado en el sentido de autodisciplina de los condenados. Puede ser constituido
como un establecimiento especial y/o como adjunto de un establecimiento penitenciario y
puede concederse a los penados que hayan extinguido por lo menos una tercera parte de la
pena impuesta.
La libertad condicional es el procedimiento alternativo de cumplimiento de la pena que se
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concreta en ser el último período de la condena, y radica en el egreso denitivo y permanente
del recinto carcelario o del establecimiento abierto, con la debida supervisión del Juez de
Ejecución Penal o de la persona que este designe por un tiempo igual al remanente de la pena.
Se otorga cuando se han cumplido dos tercios de la pena.
La suspensión condicional en la República de Venezuela es una fórmula alternativa, mediante
la cual el condenado a menos de cinco años de privación de libertad puede disfrutar de una
libertad vigilada previo el acatamiento de una serie de requisitos y condiciones. Se caracteriza
porque puede ser pedida una vez que el condenado tenga una sentencia rme y es sometido a la
vigilancia de un delegado de prueba y, el connamiento, radica en la obligación asignada al reo
de vivir, durante el tiempo de la condena, en el municipio que indique la sentencia, sin alejarse
más allá de cien kilómetros de su vivienda ni acercarse en un perímetro de 100 metros donde
se cometió el delito ni a aquellos con los que tuvo conicto (COP, 2015).
Este tipo de sanciones subsidiarias además de permitir enfrentar la criminalidad, al igual
que la privación de libertad, son más efectivas en su contribución a la reinserción social del
individuo, reduciendo los efectos invasivos a los derechos individuales del condenado que
provoca la pena de privación de libertad. Para el Ecuador, además de las penas subsidiarias de
trabajo correccional con internamiento, trabajo correccional sin internamiento o la limitación
de libertad, es viable plantear el arresto de n de semana o la suspensión de la ejecución de la
pena de privación de libertad ya iniciada, pues en la legislación solo se prevé la suspensión de
la ejecución de la pena antes de que el condenado comience su cumplimiento, sin embargo,
sería conveniente estimular el buen comportamiento del condenado cuando está en el centro de
privación de libertad concediéndole un benecio de excarcelación.
El Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 58, prevé la posibilidad de imponer penas no
privativas de libertad y restrictivas de los derechos de propiedad (COIP, 2014) pero como se
ha planteado estas no son alternativas a la privación de libertad ni subsidirias, sino accesorias.
Otras de las sanciones no privativas de libertad son las penas restrictivas de los derechos de
propiedad como la multa, cuyo valor se determina en salarios básicos unicados del trabajador
en general (COIP, 2014) pero el legislador ha previsto que la multa se agregue a la privación de
libertad en los delitos cometidos por las personas naturales, de manera que en nada favorece la
multa para disminuir la privación de libertad, más bien agrava la situación de las personas. Si
el COIP previera la multa como pena principal y alternativa, entonces contribuiría a disminuir
la cantidad de personas que se encuentran en prisión.
Cuando el tipo de sanción a imponer surge de la selección realizada por el órgano jurisdiccional, a
estas técnicamente debe denominárseles alternativas, en tanto le permite al juzgador decidir por
una u otra opción, constituyendo ambas sanciones penales de diversa naturaleza. Por ejemplo,
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el legislador prevé dos penas para el delito que son alternativas, o privación de libertad o multa
o ambas. Si el juez puede escoger, las penas son alternativas. Ahora bien, cuando se habla de
penas subsidiarias, se está reriendo a una pena que se impone para sustituir la principal, o
sea, su imposición se determina porque no se manda a cumplir la pena principal (privación de
libertad).
Cuando se impone esta pena subsidiaria, porque el tribunal considera que de esta manera se
alcanzarán los nes penales, se está sustituyendo una sanción por otra y por eso viene a constituir
técnicamente un subsidio de la principal; que generalmente está supeditada condicionalmente
en su cumplimiento. Ejemplo de pena subsidiaria, se produce cuando el juez, en su sentencia,
dispone como sanción cinco años de privación de libertad y se le subsidia por trabajo correccional
con internamiento o por limitación de libertad, en sustitución de la privación de libertad, pero
como puede observarse la pena original es privativa de libertad, solo que se está subsidiando.
Con independencia de las críticas, argumentos y razones que se hayan expuesto contra las
alternativas a la prisión, se debe considerar que la pena de privación de libertad debe quedar
para aquellas conductas estimadas de mayor gravedad. Por ende, para las conductas menos
graves deben utilizarse las alternativas, las cuales, sin lugar a duda, deberán estar sometidas a
un férreo control social y, progresivamente, se irá gestando en cada Estado, en forma particular
y conforme a sus necesidades. La existencia de un juez de control de la ejecución de las penas
subsidiarias de la privación de libertad constituye un ejemplo de control judicial que puede ser
muy benecioso para la sociedad.
Conclusiones
El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador (COIP) no prevé penas alternativas ni subsidiarias
de la privación de libertad, aunque tiene reguladas un grupo de penas que denomina penas no
privativas de libertad que se imponen además de las sanciones previstas en cada infracción
penal. Utilizar alternativas signica otorgar al juez una opción de imponer la pena privativa
de libertad u otra, que bien pudiera ser la multa, en cuyo caso el juez escogería entre estas la
más conveniente. De otro lado existe subsidio para aquellos casos en que el juez considere que
puede subsidiar o sustituir la pena por otra y sujetarla a determinadas condiciones que deberá
cumplir el penado durante el tiempo de la sanción.
Dentro de las penas subsidiarias sugeridas a partir de este estudio se encuentra el trabajo
correccional con internamiento que implicaría ubicar al penado en un centro distinto al de
privación de libertad, destinado al trabajo con un carácter semi-interno; el trabajo correccional
sin internamiento, que exigiría ubicar al sancionado en un centro de trabajo bajo el control
de la entidad laboral y de un juez de control del cumplimiento de la ejecución de la pena y la
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limitación de libertad que implicaría sujetar al sancionado a ciertas limitaciones como son: el
no frecuentar determinados lugares donde se expendan bebidas alcohólicas, no acudir a lugares
públicos, mantener una conducta adecuada en la comunidad y el centro de trabajo, entre otras.
A pesar de la fuerte crisis que enfrenta la privación de libertad, en Ecuador no existe posibilidad
inmediata de que pueda disminuirse o eliminarse, no obstante, deben continuar evaluándose las
posibles alternativas en relación con el cumplimiento de los derechos de las personas privadas
de libertad y de otra parte, elaborar propuestas más efectivas para garantizar el cumplimiento
de la sanción fuera del régimen penitenciario, de manera que las personas no se conviertan en
víctimas de un régimen que representa un alto riesgo para la vida y la integridad personal.
La sanción de privación de libertad continúa ocupando el primer lugar dentro de las opciones
que prevé el Código Orgánico Integral Penal, como consecuencia de la infracción penal, lo que
permite aseverar que, en primer lugar, es necesario un proceso de reformas legales que tienda
a incluir unas medidas alternativas o subsidiarias a la privación de libertad. De esta manera, el
juez podrá optar por una pena u otra en el caso de las alternativas y en el caso de las subsidiarias
podrá sustituir o subsidiar la sanción originalmente jada como privativa de libertad por otra,
como el trabajo correccional con internamiento, sin internamiento o limitación de libertad, en
lugar de enviar a la persona a un centro de privación de libertad.
Las penas alternativas y las sustitutivas o subsidiarias como trabajo correccional con o sin
internamiento, limitación de libertad, remisión condicional de la pena, suspensión a prueba,
sujeción a la vigilancia y control del juez de ejecución, reclusión domiciliaria u otras que no
impliquen internamiento pueden contribuir a solucionar muchas de las temáticas que hoy se
presentan en las prisiones, como el hacinamiento, el décit de agentes penitenciarios, la violen-
cia, las muertes, los costos económicos que representan para la sociedad y los efectos negativos
que la privación de libertad trae consigo a las familias.
Es necesario cambiar políticas, asignar recursos a nes distintos a la prisión como sería ejer-
cer un control de las penas no privativas de libertad por parte de los jueces, concientizar a los
ciudadanos de que deben participar juntamente con el Estado y los grupos de control social
informal en la ayuda al cumplimiento de las penas, sobre todo la familia, los compañeros de
trabajo, la comunidad, para que las penas fuera de los centros de privación de libertad sean más
efectivas.
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