ISSN No. 2631-2743
U
NIVERSIDAD NACIONAL DE CHIMBORAZO
FACULTAD DE
CIENCIAS POLÍTICAS Y
ADMINISTRATIVAS
Franklin Cevallos Cabezas
franklinc8@hotmail.com
Instituto Ecuatoriano de Derecho
Procesal
(Quito - Ecuador).
ORCID: 0000-0002-4178-1857
KAIRÓS, Vol. (6) No.10, pp. 91-115, enero-junio 2023
Recibido: 24/11/22
Aceptado: 31/12/22
ESPEJISMOS PROBATORIOS
DEL JUEZ CONSTITUCIONAL
LA VERDAD ENTRE PRUEBAS
Y PODERES EN GARANTÍAS
JURISDICCIONALES
EVIDENCE MIRAGES OF THE
CONSTITUTIONAL JUDGE
THE TRUTH BETWEEN
EVIDENCE AND POWER
IN JURISDICTIONAL
GUARANTEES.
DOI:
https://doi.org/10.37135/kai.03.10.05
ISSN No. 2631-2743
KAIRÓS, Vol. (6) No.10, pp. 91-115, enero-junio 2023
Resumen
Coloquialmente nos referimos a los espejismos
como ilusiones ópticas sobre un determinado objeto;
apariencias de la realidad. El ejercicio del Derecho en
Ecuador está compuesto por varias de estas distorsiones
que en la práctica se ven reejadas por las costumbres
comunes de jueces y abogados. En tal virtud, este
artículo se compone de 3 espejismos en los procesos
de tutela constitucional: i) La ilusión de la verdad
como objeto de la prueba; ii) la utopía de la corrección
epistémica de los hechos a través de los poderes
probatorios del juez; y, iii) los laberintos del estándar
de prueba propuesto por la Corte Constitucional para
los procesos constitucionales. Tres tópicos que jueces y
abogados saben de su importancia en una democracia.
Empero, parecería que cuando entramos a la sala de
audiencias vale más un buen relato bien contado que la
corrección epistémica en aras de la verdad y la justicia
¿Será que algún día tomamos a los hechos en serio?
Palabras clave: verdad, poderes probatorios y
estándar de prueba.
Abstract
We refer to mirages as optical illusions of a certain
object, appearances of reality. The practice of Law in
Ecuador is made of several of these utopian illusions
that are diluted by the reections of the common
customs of judges and lawyers. This article presents 3
mirages in constitutional processes: i) The illusion that
truth can be veried with evidence; ii) the utopia of the
epistemic correction of the facts through the evidence
practice authority of the constitutional judge; and iii)
the labyrinths of the standard of evidence proposed
by the Constitutional Court for constitutional trials.
Three topics that judges and lawyers know about their
importance in a democracy. However, it seems like in
court great storytelling is worth more than epistemic
correction for the sake of truth and justice. ¿Is it
possible that one day we take the facts seriously?
Key Words: Truth, probative Powers, standard
of evidence.
ESPEJISMOS
PROBATORIOS DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL LA
VERDAD ENTRE PRUEBAS
Y PODERES EN GARANTÍAS
JURISDICCIONALES
EVIDENCE MIRAGES OF THE
CONSTITUTIONAL JUDGE
THE TRUTH BETWEEN
EVIDENCE AND POWER
IN JURISDICTIONAL
GUARANTEES
DOI:
https://doi.org/10.37135/kai.03.10.05
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, juridicas y administrativas, 6(10), pp. 91-115. Primer Semestre de 2023
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Espejismos probatorios del juez constitucional la verdad entre pruebas...
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Introducción
Uno de los principales problemas en la región es la falta de una disciplina probatoria
constitucional que profundice las reglas y principios especiales que rigen estas garantías de
amparo directo de derechos constitucionales (Nisimblat, 2012). Como dicen los profesores
Ferrer Mac-Gregor (2006) y Rubén Hernández (2006), esta laguna se da, como sucede
actualmente en el Ecuador, debido a que en estos procesos la violación o amenaza de un derecho
fundamental se debe acreditar sin mayor debate probatorio; tal es así que la misma Corte
Constitucional ha dejado claro la exibilidad de la práctica probatoria, la informalidad de los
medios de prueba y la constitucionalidad de la inexistencia de una etapa probatoria propia.1
En tal virtud, esta investigación buscar aportar a la construcción de un Derecho Probatorio
Constitucional en Ecuador, como a distinguir la existencia de reglas y principios propios,
desde tres tópicos de la dinámica probatoria, que en la práctica se han visto deformados y
distorsionados: i) el objetivo de la prueba; ii) la relación de este objetivo con las capacidades
ociosas del juzgador; y, iii) la construcción de la premisa fáctica en la decisión.
Tres temas interrelacionados entre sí y que están enmarcados en la Constitución (en adelante
CRE) y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante
LOGJCC). A partir de allí, la Corte Constitucional trazó ciertos lineamientos básicos para el
adecuado manejo de las reglas procesales de este tipo de garantías jurisdiccionales que serán
analizados a lo largo de este estudio.
Este fue el marco de esta investigación, de corte cualitativo; bibliográco, que incorpora
doctrina nacional, extranjera e internacional, y jurisprudencia de la Corte Constitucional
del Ecuador.
1. Primer espejismo: La verdad, prueba y proceso.
1.1. La verdad y el Estado de derecho
En estos últimos años la embriaguez posmoderna deende la proscripción de la verdad hasta
deconstruirla y volverla inservible. La lósofa americana Susan Haack (2007) -considerada una
de las voces más relevantes en epistemología contemporánea-, dene como los New Cynics a
sociólogos, feministas, multiculturalistas, etc, que han negado que cualquier tema concerniente
1 La Corte Constitucional en sentencia No. 1095-20-EP/22, sobre las pruebas y su relación con el proceso en garantías
jurisdiccionales, dijo lo siguiente: “La Corte ha determinado que en esta materia se acepta una mayor exibilidad en la forma
de actuar los medios probatorios. Esto debido a que el procedimiento en el que se conoce vulneraciones de derechos debe ser
sencillo, rápido y ecaz, pues tales vulneraciones son de tal magnitud que para su vericación debe bastar con una actividad
probatoria razonablemente exible”.
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a la verdad tenga sentido, imponiendo la idea de múltiples verdades, según los puntos de
vista y los grupos sociales de pertenencia -como Rorty (1998)- o que la realidad y la verdad
sean producto únicamente del lenguaje -como Derrida-. Recordemos que históricamente
la relativización de la palabra verdad resultó inútil para la humanidad. El impacto en las
controversias judiciales llegaba a tal punto que se solucionaban interpretando el vuelo de un
pájaro, recurriendo a la intervención divina (ordalías), o bien envenenando un pollito y ver su
comportamiento (Gascón, 2010).
Sin perjuicio de que lo anterior parezca una trivialidad, hasta hace muy poco, el problema de
la verdad y la relación con la prueba y proceso no ocupaba un lugar central en la agenda de los
juristas y teóricos del derecho. Esta marginación se debía principalmente por las concepciones
del tipo de procedimiento, toda vez que era indiferente la verdad y su justicación (Dei Vecchi,
2013, 234). El giro epistémico se da en torno a varios textos, entre ellos el de Michele Taruo:
Discusiones 3, que delinea la conexión que existiría entre la epistemología y el derecho. Las
propuestas del tratadista italiano han tenido sus matices en múltiples obras de Susan Hack,
Marina Gascón, Perfecto Andrés Ibañez, Damaska, Tuzet, Jordi Ferrer, entre otros.
Actualmente y como parte del orden constitucional, los tribunales representan la quintaesencia
de una sociedad gobernada por el Estado de Derecho (Zuckerman, 2018, 83), siendo crucial
la aspiración de una verdad como fuente de decisiones judiciales. Si no importase perseguir
el unicornio de lo verdadero, todo el edicio de derechos y libertades se desplomaría. Si se
aplicase una norma sobre hechos falsos, se estaría burlando los principios de la vida social
y no tendría sentido la seguridad jurídica ni la democracia (Chaves, 2021, 292). La verdad
es una condición para que el ciudadano confíe en el Estado. Es más, la propia subsistencia
de los derechos fundamentales, que es esencial para un sistema democrático, se basa en una
concepción objetiva de la verdad: si se tienen en una alta estima los valores de la democracia
es necesario tener también en estima a la verdad.
1.2. Aproximaciones generales
Para emprender con esta empresa, como es claro (aunque no siempre lo fue), la materia prima
de los procesos judiciales no está constituida por hechos, sino por enunciados lingüísticos
relativos a acciones que habrían podido suceder o no, de los que por ello cabe predicar verdad
o falsedad (histórica). Los hechos, como parte del pasado, ya no están, son irrepetibles. Pero
esos rastros y vestigios son susceptibles de comprobación y sobre el resultado se obtiene una
conclusión (Ibáñez, 2015, 261).
Esta comprobación demanda decidir sobre una versión correcta de los hechos, que es una
cuestión de probabilidad, nunca de certeza. Es decir: riesgo inevitable de errar. Surge, por
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tanto, la pregunta ¿cómo conar en que la decisión tomada de los hechos es la correcta?
(Zuckerman, 2018).
Aquí cobra relevancia la gura del juez o los tribunales de justicia. Estos muchas veces
encuentran hechos notorios, aceptados o no negados por quien tenía la carga de prueba. En
dichos casos, la plataforma está lista para aplicar el derecho. Empero, puede que los hechos
sean controvertidos, en donde el espejo de la verdad se ofrece a los ojos del juez quebrado y en
pedazos con la misión de reconstruirlos, quedando reparado del resultado de la valoración de
pruebas (Bentham, 1835, 716).
Sin perjuicio de aquello, aun admitiendo la importancia de los hechos y la verdad en
el proceso, ¿cuál debería ser la aptitud que los jueces deben tener para asumir que está
probado (p)?: ¿deben limitarse a creer que p sobre la base de pruebas, o deben saber que
(p), o deben constatar que se produjeron elementos sucientes para aceptar que (p)? La
última no requiere creencia: los jueces pueden creer que alguien es culpable, pero reconocer
que no existieron elementos sucientes en su contra, así como podrían creer que no lo es
y constatar que hay elementos sucientes para inculparlo (Tuzet, 2021, 96). Con esto, es
importante realizar algunas distinciones que nos ofrece la epistemología y teoría del derecho.
Por un lado, tenemos a las verdades absolutas vs las relativas. Taruo (2010) nos reere que
es un error tal distinción, toda vez que la verdad de un enunciado se determina por la realidad
del evento que representa, siendo absoluta y no dejando margen a la graduación. Un enunciado
es verdadero o falso: no puede ser “más o menos” verdadero. Lo que si puede variar es el grado
de conrmación (aproximaciones) por el conocimiento disponible y las limitaciones del juez o
del proceso. (p. 99)
Otra distinción difusa es entre la verdad y la certeza (del juez). Como ya se dijo, la verdad es
objetiva y depende de la realidad de los hechos. Por el contrario, la certeza es un estado mental
subjetivo (Ibid., p. 103).
Sin ser exhaustivo en las distinciones, la más relevante ha sido la de verdad procesal y material.
La primera es la establecida en el proceso y la segunda es la verdad que se corresponde con la
realidad. Son varios los autores que arman que esta distinción carece de fundamento debido
a que la verdad sigue siendo la misma, solo que por varias limitaciones puede alcanzarse en un
cierto grado -aproximaciones- (Schum y Twining, 2015).
Sin desmerecer dicha postura, el lósofo estadounidense Robert Summers aporta en el debate
indicando que, si aceptamos que la función primaria del proceso es descubrir la verdad, los dos
tipos de verdades deben coincidir, no solo por razón de justicia, sino también por razones de
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utilidad y compromiso con las reglas del juego (Summers, 1999, citado en Tuzet, 2021, 99).
En un sistema saludable, las dos verdades deben coincidir. Pero entre ellas puede haber
divergencias patológicas debidas a un error del juez o justicadas por el mismo sistema debido
la existencia de reglas o motivos epistémicos que prohíban la admisión de ciertas pruebas, por
cuanto su adquisición viola derechos protegidos -tortura o intervenciones telefónicas-. En tales
casos, hay una ponderación de valores en juego donde la verdad cede ante la protección de
ciertos derechos (Ibid., p. 99). Summers concluye su idea indicando que los motivos legítimos
de divergencia entre estas dos verdades justican el precio que como sociedad debemos pagar
por un sistema que persigue muchos nes no siempre compatibles. (Summers, 511).
Sin perjuicio de lo expuesto, Taruo insiste en la verdad material como absoluta poniendo
en duda esa división. Su hipótesis se sostiene desde las concepciones del proceso, en donde
plantea dos alternativas: i) concebir al proceso como un método para la resolución de conictos;
y ii) el proceso como método para aplicar la ley, poner en práctica el derecho y garantizar
efectivamente los derechos individuales y colectivos (Taruo, 2003, 14). La primera opción
reeja la premisa: “No gana quien tiene la razón; tiene la razón quien gana”. La justicia tiene
una personalidad meramente procedimental; es decir, un mero respeto al ritual y reglas que
resuelven un conicto, siendo irrelevante la verdad. Esta perspectiva se alinea con ver a la
verdad como coherencia, que signica tener en su centro a los relatos que presentan los
abogados, las partes y sus testigos (Taruo, 2008, 27).
La segunda perspectiva reviste la justicia del procedimiento como condición necesaria pero no
suciente de la justicia de la decisión. Para Taruo la justicia respondería no solo al respeto de
las reglas del juego, sino también a la correcta aplicación de las normas, y esta condición se
daría únicamente si: i) la norma es adecuada para el caso y ha sido correctamente aplicada, y si
ii) se ha determinado la verdad acerca de los hechos que constituyen el caso. Esta versión del
proceso ve a la verdad como correspondencia, en donde los enunciados probados se ajustan o
se aproximan a la verdad objetiva” (Ibid., p. 28).
La segunda condición de justicia -la verdad de los hechos- ha sido objetada en el sentido de
que el juez no es un Oráculo y no tiene un ojo de Dios para saber cómo verdaderamente fueron
las cosas. (Tuzet, 2021, 103). Sin desmerecer las múltiples razones que limitan la propuesta
de Taruo, algo que muchos concuerdan es que esta verdad como correspondencia es un
“ideal regulativo necesario hacia el cual el juez debe orientar su decisión”. Taruo al igual que
Summers ve las limitaciones del proceso, pero en su opinión: “a despecho de estos límites,
no hay dudas de que la búsqueda de la verdad tiene un sentido, y que el decidor debe tender
a maximizar la veracidad de sus conocimientos sobre los hechos que le interesan si quiere
maximizar la validez de sus decisiones y reducir el riesgo de errores” (Taruo, 2002, citado en
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Tuzet, 2021, 104).
1.3. Rompecabezas del proceso constitucional
De los matices y controversias que el mismo Taruo aduce sobre la distinción de verdad
procesal y material, muchos civilistas la resaltan por la existencia del principio dispositivo,
según el cual el proceso está a disposición de las partes, a quienes compete iniciarlo, el objeto
de la controversia y la selección de pruebas. Si esto es así, la verdad y su corrección pasa a
segundo plano, siendo el objetivo del proceso evaluar las pretensiones y resolver el conicto.
En el Ecuador, el rompecabezas probatorio de los procesos de tutela constitucional se erige
por el art. 86.3 de la CRE y los artículos 14 y 16 de la LOGJCC, que prescriben reglas y
condiciones especiales a todos los procesos de garantías constitucionales (distintas a los
ordinarios), dotándole al juez de plenas capacidades ociosas probatorias, mismas que serán
analizadas en el segundo capítulo.
En dichas normas se construyen mecanismos dialógicos para que en «la conformación del
conjunto de elementos de juicio o pruebas» (Ferrer, 2021)2, las partes y el juzgador adquirieran
el mayor número de pruebas relevantes posible y de la mayor abilidad (Ferrer, 2007: 68). Esto
se funda en la idea de que los errores judiciales en los que se pudiera incurrir respecto de los
hechos disminuirán en razón de que el juez disponga de la mayor cantidad y calidad posible de
elementos de juicio relevantes del caso (Osornio, 2022, 178).
Ahora bien, introducidos varios de los relatos que dan los contornos a la relación entre la prueba,
verdad y proceso, el primer espejismo lo encontramos en la distorsión de uno de los principales
enunciados normativos que presenta el Art. 14 de la LOGJCC: “La audiencia terminará sólo
cuando la jueza o juez se forme criterio sobre la violación de los derechos”.
El mandato es claro: el juez debe estar comprometido con la búsqueda de la verdad como
correspondencia y no conformarse con discursos que encierran verdades aparentes -verdad
como coherencia-. Como se dijo, los procesos no están constituidos por hechos, sino por
enunciados lingüísticos relativos a acciones que habrían sucedido o no. Los hechos, como
parte del pasado, ya no están, son irrepetibles. Pero esos rastros y vestigios son susceptibles
de comprobación. Para esta empresa el juez necesariamente deberá apoyarse en pruebas como
principal insumo para obtener un mayor grado de certeza sobre la vulneración o no un derecho
constitucionalmente protegido.
2 Según Ferrer (2021: 22-23) son tres los momentos de la actividad probatoria: 1) El momento de la conformación del conjunto
de elementos del juicio o acervo probatorio; 2) El momento de la valoración de la prueba y 3) El momento de la decisión sobre
la prueba.
Franklin Cevallos Cabezas
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Esta armación se complementa por la particularidad que tienen los procesos constitucionales
frente a los ordinarios, en donde las capacidades ociosas del juzgador constitucional son
plenas, mientras que en otras jurisdicciones se encuentras restringidas por otro tipo de reglas
y principios. En este orden, ¿cuál sería el sentido de otorgar plenas facultades probatorias al
decisor?, si no se le va a exigir un compromiso con la verdad.
Por tanto, si bien a lo largo de este capítulo se ha sostenido la necesidad de mantener la búsqueda
de la verdad como un ideal en democracia, mientras se siga contemplando al proceso
constitucional como un debate dialéctico particularmente sobre derechos, en donde los hechos
y las pruebas no merezcan una atención oportuna, persistiremos en dar más relevancia a las
historias bien contadas y al cuento de la verdad procesal. La distorsión del objetivo real de la
prueba, sumado a un arbitrario manejo de los efectos de las cargas de prueba, se traduce en
espacios de arbitrariedad que atroan los valores en juego dentro de los procesos de amparo
constitucional. Este, sin dudas, es el espejismo de la verdad y la prueba en el proceso: ilusiones
normativas que se ven distorsionadas en la práctica por jueces y abogados.
2. Segundo espejismo: Los poderes del juez constitucional
2.1. Las partes y su compromiso
En los procesos de tutela constitucional, como dice Nisimblat (2012), el dominio de la prueba
no es solo de las partes, sino también del juez, quien debe sustraerse de los límites impuestos
en los procesos ordinarios para ampliar sus capacidades y determinar si un hecho ocurrió o no.
Para aquello debe valerse de las herramientas procesales que la ley y la constitución le brindan,
atendiendo a los medios de prueba previstos y a la conducencia y ecacia de cada uno de ellos,
por lo que es imperativo modular la actividad procesal con los principios del derecho procesal
general y éstos, a su vez, con los principios del derecho procesal constitucional. (p. 339)
En tal sentido, si asumimos en el primer capítulo que la actividad probatoria tiene como objeto
el descubrir la verdad, vale cuestionarse si las partes buscan lo mismo en el proceso.
La respuesta es que no necesariamente y ello obedece a que las partes, como en cualquier
proceso, deenden sus intereses (Osornio, 2022, 82). Como señaló Aguiló, el litigio es un
juego no cooperativo y las partes no buscan dotar al juez de toda la información para resolver
al caso (Aguiló, 2013, citado en Cervantes et. al., 2022, 56). Es más, pueden manipular el
material probatorio (testigos falsos) o dejar de presentar medios de prueba que, aun cuando
pudieron ser útiles para la búsqueda de la verdad, no son compatibles con sus pretensiones
(Ferrer 2007, 39). Por tanto, lo que interesa a las partes es demostrar lo que tienen la carga
de probar, con independencia de si se corresponde o no con la realidad (Taruo, 2010, 192).
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Con esto, la posibilidad de que el juez ordene la práctica de prueba parece una herramienta
necesaria, en tanto que permite contrarrestar la falta de información o minimizar los riesgos
que genera la defensa de los intereses de las partes. (Osornio, 182).
Con esta primera premisa, el presente apartado exhibe cuáles podrían ser estas condiciones y
facultades ociosas del juez de instancia constitucional junto con propuestas de regulación, sin
que esto pretenda ser una posición acabada o denitiva.
2.2. Poderes y prejuicios
La misión del juez de determinar si un hecho ocurrió o no es irrenunciable, sin poder aferrarse
a una conanza infantil en su poder de vislumbrar lo cierto ni en un escepticismo cínico que
le lleve a dar por probado lo que se le antoje más oportuno (Chaves, 295). Sobre esa base, hay
que prevenir ciertos “prejuicios probatorios” que debaten las capacidades ociosas del juez por
considerarlo contrario al principio dispositivo y cercano al sistema inquisitivo (Osornio, 198).
El primero de estos prejuicios es considerar que la capacidad ociosa atenta contra el
principio dispositivo. Si esto fuese así, vulneraría el artículo 186.6 de la CRE, que indica que
“La sustanciación de todos los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias
se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo”. Al respecto, Cervantes trae una distinción útil formulada por
Jordi Nieva en la que diferencia el principio dispositivo con el de aportación de parte de prueba
(Cervantes, et. al. 2022).
El principio dispositivo abarca el poder de iniciar el proceso, continuarlo y lo más importante:
determinar el objeto de la controversia. Cuando un juez de amparo practica prueba de ocio
no dispone del objeto del juicio ni lo activa en un inicio. Taruo nos dice que en estos casos es
preferible hablar de procesos mixtos en los que se prevén poderes de instrucción más o menos
extensos al juez junto con la plena posibilidad de las partes de aportar prueba (Taruo, 2010).
Por su parte, el principio de aportación de prueba supone que solamente las partes pueden
aportar pruebas al proceso para acreditar sus armaciones. (Nieva, 945, citado en Cervantes
et. al., 65)
Al ser dos principios independientes, el de aportación de prueba se encuentra recogido en el
Art. 76.7.h de la CRE como una de las garantías esenciales del derecho a la defensa. Tal como
lo indica Cervantes (2022), si bien la CRE reconoce el derecho de las personas a presentar
prueba, no especica quien puede hacerlo. En consecuencia, no existe prohibición para que la
prueba sea ordenada judicialmente y esta actividad no trasgrede el principio dispositivo. (p. 68)
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KAIRÓS, revista de ciencias económicas, juridicas y administrativas, 6(10), pp. 91-115. Primer Semestre de 2023
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Otro prejuicio probatorio es un presunto carácter inquisitivo del juez que provocaría
imparcialidad en el proceso. Al respecto, hay que advertir preliminarmente que, aunque el
diseño de los procesos constitucionales en Ecuador no imponga mayor regulación a la
actividad probatoria del juez de instancia, esta no se traduce en un juez defensor de las partes
(que atentaría su imparcialidad), pues siempre hay límites que blindan derechos fundamentales
(como el debido proceso) al no tratarse de una actividad arbitraria ni de discrecionalidad
absoluta (Hurtado, 2016, 410). En esa misión de prudente detective de hechos y armado con
la lupa jurídica, el juez tomará más o menos iniciativa probatoria de acuerdo con el orden
jurisdiccional que se encuentre (Chaves, 295). En la esfera constitucional, se espera un juez
más activo que en los procesos civiles y penales.
En relación con principio de imparcialidad, Papayannis nos dice que este tiene dos dimensiones:
una de carácter personal vinculada con las circunstancias del juzgador y otra funcional,
predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano encargado de juzgar. La primera debe
ser presumida mientras no se demuestre lo contrario. La segunda reclama garantías sucientes
para excluir cualquier duda legítima sobre su imparcialidad (Papayannis, 2016, 38).
Desde esta perspectiva, Osornio plantea 3 argumentos que invalidan el sesgo de falta de
imparcialidad del juzgador: i) Durante la sustanciación del juicio el juez dispone de todo el
proceso, con la consecuencia de poder beneciar o perjudicar a alguna de las partes con la
toma de alguna determinación, por lo que no es factible considerar que ello solo acontecerá
cuando ordena prueba de ocio; ii) Antes de ordenar una diligencia para mejor proveer (el juez)
no se sabe cuál va ser el resultado y, en consecuencia, a cuál de las partes puede beneciar o
perjudicar su incorporación; iii) Con independencia del origen de la prueba (aportada por las
partes o por el juez) una vez incorporada al juicio, en virtud del principio de comunidad de
prueba, cualquiera de las partes puede valerse de esta (o contradecirla), de modo que no es
factible sostener que la prueba de ocio solo favorece a una de las parte. (Osornio, 203)
Lo anteriormente expuesto deja en evidencia el error que signica una supuesta pérdida de
imparcialidad por el despliegue de cualquier potestad probatoria, por lo que el prejuicio y temor
no tiene asidero en este tipo de procesos. Como reiteran constantemente Taruo (2008 y 2010),
Ferrer (2017) y Damaska (1986), entre otros, el juzgador no puede ser un espectador pasivo e
indiferente de una competencia entre dos partes. Todo lo contrario, a este le debe importar que
gane el proceso quien deba ganarlo, respetando un debido proceso y conforme a los hechos
acaecidos en el mundo. Es decir, la imparcialidad exige la indiferencia entre las partes, pero no
neutralidad entre la verdad y falsedad: exige que se busque la verdad con independencia de a
que parte benecie.
2.3. Poderes probatorios del juez constitucional
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Antes de examinar la relación entre poderes probatorios de las partes y el juzgador en el diseño
establecido en el Art. 86.3 de la CRE y 16 de la LOGJCC, Jordi Ferrer nos presenta dos ideas
preliminares que hay que anticipar: i) rechazar la asimilación entre un modelo de proceso
dirigido a encontrar la verdad y el inquisitivo, que se centra en la gura del juez; y, ii) la
expresión “poderes probatorios del juez” suele centrarse únicamente en la facultad de ordenar
pruebas no solicitadas por las partes, suponiendo aquello en una reducción excesiva del tema,
por lo que hay que poner en contexto todas y cada una de las capacidades y poderes probatorios
de ocio. (Ferrer, 2017, 10) Acogiendo el modelo presentado por Ferrer, sin ser exhaustivos,
a continuación, se presentarán 6 poderes probatorios que rodean y desarrollan la actividad del
juez dentro del proceso de garantías jurisdiccionales. (Ferrer 2017 y 2022)
i) La potestad del juez de admitir o inadmitir pruebas:
Esta actividad tiene dos aristas a considerar: i) El Art. 86.3 de la CRE y Art. 16 de la LOGJCC
establece dos criterios de exclusión probatoria (relevancia y constitucionalidad), que permiten
ltrar los medios de prueba que serán admitidos; y, ii) que la prueba necesariamente tenga
relación con los hechos controvertidos (principio de idoneidad/utilidad de la prueba). Estas
reglas le permiten al juez aceptar o desechar pruebas.
ii) La capacidad de intervenir en la práctica de pruebas:
De acuerdo con la norma indicada, existe la facultad de intervenir especialmente en las pruebas
personales (testicales y periciales), formulando preguntas, pidiendo aclaraciones, solicitando
mayores detalles o precisiones (Ferrer, 2017, 11). Asimismo, cuenta con la capacidad para
requerir a alguna autoridad o particular la aportación de documentos que las partes la hubieran
pedido con anterioridad para exhibirlos como prueba en el juicio (Osornio, 184).
iii) La capacidad del juez de indicar a las partes lagunas probatorias:
Este es un poder menos intenso que el de ordenar directamente las pruebas de ocio. Signica
que el juez podría indicar a las partes las lagunas probatorias para que las colmen, llegando
incluso a determinar el tipo de prueba que se debería ingresar. Esta capacidad es vista
generalmente como un poder/deber. (Ferrer, 2017, 11)
vi) La capacidad de disponer la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes:
Considerado como el supuesto típico de poder probatorio del juez, los citados artículos facultan
al juez a exigir pruebas en cualquier momento del proceso, cuestión que debería ser regulada
y matizada como una facultad excepcional, de ultima ratio, y una vez que las partes hayan
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agotado sus intervenciones (Hurtado, 411).
La pregunta que surge de dicho postulado es ¿cuáles serían las condiciones de excepcionalidad?
Parra Quijano (2007) nos habla de la deciencia probatoria por vacío cognitivo (insuciencia
de prueba e incertidumbre por ausencia de pruebas). Al respecto, para evaluar el uso de una
prueba de ocio, habla de dos condiciones: i) Que las partes hayan agotado la aportación de
sus medios de prueba; y, ii) que el juez se encuentre en una situación de indecisión frente a las
pruebas y los hechos, siendo insucientes los medios de prueba presentados.
El problema que se presenta en el proceso de tutela constitucional es cuando el juez ve
enfrentada los efectos de la carga de prueba (a quien le correspondía probar) y la posibilidad
de actuar prueba de ocio (actividad probatoria ociosa). Velásquez (2015) analiza esta
complejidad y resalta que la prueba de ocio es excepcional, alternativa o subsidiaria,
precisando los siguientes presupuestos: i) la relación de la carga de prueba y la prueba de ocio
es de alternatividad, es decir, que queda a discreción del juez decidir que institución aplicar;
ii) la relación es de subordinación, donde ante la indecisión, debe agotarse la prueba de ocio
y solo de mantenerse la incertidumbre, aplicarla carga de prueba; iii) una relación de
subordinación inversa, donde la regla sea aplicar la carga de la prueba y solo en forma
excepcional, aplicar la prueba de ocio. (p. 249)
Al respecto, la Corte Constitucional indicó que “…solo ante la insuciencia probatoria,
corresponde que la o el juzgador aplique la regla de la carga de la prueba, prevista en el
artículo 16 de la LOGJCC.”3 Sin embargo, esto no ayuda a resolver el enfrentamiento de las
dos instituciones. A criterio de este investigador, el diseño de los procesos constitucionales
debería renovarse bajo el concepto establecido en el segundo supuesto (subordinación). Esto
es, si del debate de las partes existiesen elementos que aún están en la incertidumbre, el juez
tiene la capacidad excepcional y de última ratio para activar la vía ociosa y pedir pruebas
-que las partes han referido y no presentado-. Luego, una vez agotados todos los esfuerzos
en esa dinámica dialógica de las partes con el juez, asegurando que las partes han tenido la
oportunidad de ejercer su derecho a la contradicción sobre los poderes ociosos activados,
aplicar los efectos de las cargas de prueba que correspondan a las partes y decidir sobre los
hechos en conicto.
v) La capacidad de alterar la carga de prueba (carga dinámica de la prueba)
La doctrina ha reconocido dos dimensiones de la carga de prueba: La primera es la objetiva,
que responde a la pregunta ¿quién pierde si no hay prueba suciente? Esta es una regla de
juicio dirigida a los jueces. Frente al fracaso de las partes al acreditar los hechos que debían
3 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 1095-20-EP/22
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probar, el juez queda habilitado para imponer los efectos adversos que merezca la parte y dar
cumplimiento a su obligación de dictar sentencia. (Nieva, et al., 2019). En otras palabras,
“determinar las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho” (Rosenberg citado en
Nieva, et al., 2019, p.57). La segunda es la dimensión subjetiva, que responde a la pregunta
¿qué parte debe aportar prueba al proceso? Al respecto, Ferrer la llama “regla técnica” (Nieva,
et al., 2019, p. 61) y Echandía como regla de conducta de las partes, que les señala qué hechos
les conviene probar a n de obtener una solución favorable (Echandía, s.f., p. 427).
Con esto claro, en los amparos constitucionales tenemos el siguiente diseño: el Art. 86.3 de
la CRE reere dos escenarios: i) se invierte la carga de prueba cuando el accionado es el
Estado, por lo que el accionante parte con presunción a favor de sus armaciones hasta que
se demuestre lo contrario o siempre que de otros elementos se desprenda lo contrario; y, ii)
en caso de que la parte accionada sea un particular y siempre que en la demanda se alegue
discriminación o violación de los derecho de la naturaleza o del medio ambiente, se revertirá la
regla general de la carga de la prueba y esta recaerá en la parte accionada. Para el resto de los
casos, aplica la regla general: el que arma prueba (Cevallos, 2021).
Con lo dicho, existe otra forma de distribuir el riesgo del error o las cargas de prueba,
denominada la carga dinámica de la prueba. En sentencia No. 639-19-JP/20, la Corte
Constitucional de Ecuador reconoció la carga dinámica de la prueba en procesos
constitucionales sin mencionar detalles de su regulación. Sobre la teoría de la carga dinámica
de la prueba, Gianinni reere que esta regla implica poner en la cabeza de quien está en mejores
condiciones de probar determinados hechos, la carga de la prueba (Nieva, et al., 2019, p.
100). Empero, de acuerdo con el mismo autor, esta categoría probatoria hay que diferenciarla
con el principio de colaboración que, en el ámbito de la prueba, conlleva la posibilidad de
extraer indicios o sanciones propiamente dichas, como derivación de la omisión de aportar
elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer un hecho (ibid., 101).
Esto último le permite al juez, frente a la incertidumbre, establecer que quien estaba en mejores
condiciones de aportar una prueba que sirva para brindar certeza a la incertidumbre, ocultó,
tergiversó o simplemente no presentó los elementos que tenía a su disposición, dejando expuesta
su intención de no colaborar en el proceso (Cevallos, 2021, 46). El impacto de esta omisión
la podemos ver en el contexto de descubrimiento del juez, que irradiará negativamente en la
decisión nal.
Sobre el anuncio de la Corte Constitucional, Polo establece 4 ideas que controvierten la
inclusión de esta categoría en el tratamiento de las pruebas en garantías jurisdiccionales: i)
el primero hace referencia a que ya existen normas previas y claras para la distribución de la
carga de prueba, por lo que al dejar esta capacidad en manos del juez, se actuaría en desmedro y
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contradicción de estos preceptos; ii) No existe norma alguna que dé al juzgador esta capacidad,
por lo que se estaría atentando contra los principio de legalidad; iii) Afectación al derecho al
debido proceso y seguridad jurídica, toda vez que las partes no conocerán de antemano quien
asumirá el peso de la carga de prueba, sino hasta la sentencia; y, iv) Desequilibrio procesal al
permitirles que los jueces desconozcan las reglas constitucionales y legales de la inversión de
la carga de prueba. (Polo, 265, en Cervantes et al., 2022)
Los temores y advertencias realizadas por Esteban Polo son plausibles. Esta gura no tiene
asidero en nuestra legislación y la Corte Constitucional debe explicar sus razones para su
inclusión en los procesos constitucionales; caso contrario, expulsarla de sus precedentes.
vi) La imposición al juez del deber de decidir qué hipótesis fácticas se consideran probadas
(estándar de prueba).
Este poder probatorio del juez es el más intenso. A criterio de Jordi Ferrer, el denominado
estándar de prueba signica decidir el grado de corroboración que una hipótesis fáctica debe
tener para ser considerada probada (Ferrer, 2017, 103). Este tema será tratado en el siguiente
capítulo.
La descripción de las capacidades ociosas que puede tener el juez, junto con el respectivo
análisis y propuestas de regulación de los artículos 86.3 de la CRE y 16 de la LOGJCC, nos
permite tener una aproximación al tipo de comportamiento esperado del juzgador en el trámite
de estos procesos de tutela, que diere sustancialmente a la pasividad que muestran en los
procesos ordinarios de otras jurisdicciones.
Sin perjuicio de aquello, parecería que existen dos zonas borrosas que limitan esta empresa:
i) que los jueces de instancia de otras jurisdicciones, como la civil, penal, laboral, etc, son los
encargados de tramitar las acciones de tutela constitucional, tarea que se cumple en ocasiones
bajo las reglas procesales generales y no con las particularidades que encierran los procesos
de tutela, como alterar erróneamente las cargas de prueba, exigir formalidades -propias de
otros procesos- a los medios de prueba y descuidar las garantías del debido proceso, derecho
a la defensa y contradicción probatoria, justicando su arbitrariedad en la elasticidad de los
procesos constitucionales; y, ii) la falta de regulación de las capacidades ociosas ha derivado
en que los jueces asuman la relación de la carga de prueba y la prueba de ocio como de
“alternatividad”, en donde queda a su discreción decidir que institución aplicar, siendo muchas
veces una vía fácil y rápida el imponer las cargas de prueba sin llegar a cumplir el mandato
del Art. 14 de la LOGJCC, que es formarse un criterio de lo que realmente pasó. Este es el
segundo espejismo encontrado: capacidades ociosas probatorias distorsionadas por la falta de
regulación y de jueces especializados en materia constitucional.
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3. Tercer espejismo. Estándares de prueba
La concepción racionalista de la prueba impulsada por Jordi Ferrer mantiene el uso de
estándares de prueba en el desarrollo de la decisión sobre la prueba. Indica que en los
procesos judiciales encontramos estándares de prueba que apelan a elementos mentales o
psicológicos del juzgador -más allá de toda duda razonable o intima convicción-. A su juicio,
dichos estándares no permiten un control toda vez que la convicción -irracional- varía entre
jueces, resultando totalmente subjetivo e injusticable (Ferrer, 2019).
El hecho de que el juez tenga una determinada creencia o convicción no inere en nada en
la probabilidad o no del hecho. Por tanto, entendiendo que el razonamiento probatorio es
probabilístico, Ferrer plantea la existencia de estándares de prueba objetivos, con dos premisas:
i) tratar de evitar las pruebas con las creencias; y, ii) estar formulado con referencia exclusiva
a las pruebas y sus características. La fórmula debe indicarle al juez qué debe buscar en las
pruebas y qué particularidades deben tener. (Ferrer, 2019)
Sin el ánimo de profundidad en su propuesta, otro detalle importante es que los estándares
cumplen tres funciones en la decisión probatoria: 1) aportar los criterios imprescindibles para
la justicación de la decisión misma (suciencia probatoria); 2) sirven de garantía para las
partes, pues les permitirán tomar sus propias decisiones respecto de la estrategia probatoria
y controlar la corrección de la decisión sobre los hechos, y 3) distribuyen el riesgo del error
entre las partes. (Ferrere, 2021, 107). Para el objeto de estudio, cabe desarrollar dos de estas
funciones:
i) Criterios imprescindibles para la justicación de la decisión
Al igual que Marina Gascón (2005, 137), Ferrer indica que los estándares de prueba cumplen
una función heurística y justicativa. La primera, al ofrecer al juez guía acerca de los criterios
que debe tener presente al momento de valorar la prueba. La segunda, al proveer, precisamente,
de criterios que determinan el umbral de suciencia probatoria para considerar un hecho como
probado (Ferrer, 2021, 108).
ii) Garantía para las partes
Solo si las partes pueden conocer el umbral de suciencia probatoria, podrán tomar decisiones
racionales antes y durante el proceso respecto de la estrategia de defensa a presentar. Esto
signica la posibilidad de contralar la corrección del razonamiento probatorio mediante
recursos, scalizando si la valoración individual y conjunta fue la adecuada y si la hipótesis
fáctica alcanzó el grado de corroboración exigido para este tipo de procesos (ibid., 112).
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3.2. Primera arena movediza: Gama y el Dorado
Raymundo Gama postula 3 objeciones a la propuesta de Ferrer (Gama, 2021, 14):
i) Sobre considerar irracional la incorporación de creencias y estados mentales del juez,
sostiene que dicha postura estaría justicada únicamente si estas creencias operasen de forma
aislada al razonamiento. En cambio, si la convicción del juzgador se obtiene del resultado del
análisis probatorio, estaría sustentada en pruebas. Creencias y pruebas no deben disociarse.
ii) Parecería que Ferrer coloca una disyuntiva de escoger entre una concepción racional
centrada en las pruebas y otra persuasiva centrada en las creencias. Al respecto, Gama dice que
es un falso dilema que condena al irracionalismo cualquier teoría que incorpore creencias o
convicciones sin examinar si operan de forma aislada o como resultado de las pruebas.
iii) Finalmente, interpreta que al condenar al subjetivismo cualquier teoría de la prueba que
aluda a estados mentales, pasa por alto que la convicción del juez puede ser entendida como
un ejercicio de convicción razonada y justicada producto del análisis de las pruebas y del
razonamiento del juez.
Con esto, concluye que, sin ser una hipótesis acabada, debe existir la búsqueda de armonía de
la prueba y convicción -racional-, acompañado del diseño de metodologías para el análisis de
pruebas y la motivación en juicio. (Ibd., 17)
3.3. Segunda arena movediza: Entre aceptar y creer
Juan Carlos Bayón y Daniel González Lagier son escépticos en la formulación de estándares
de prueba, inclinándose a intentar la distribución del error sobre la prueba en reglas de prueba
(Dei Vecchi, 2020, 232).
Como ejemplo, para formar la decisión judicial, Daniel González Lagier traza la diferencia que
entre aceptar y creer algo. Dice Daniel:
Yo no puedo creer algo que sé que es falso; en cambio, puedo aceptar algo sobre lo que tengo
dudas, o incluso que creo que es falso, y actuar como si fuera verdadero. Aceptar, por tanto,
es una actitud proposicional que también tiene relación con la verdad, pero de una manera
distinta de la creencia: el que cree algo tiene la pretensión de que su creencia es verdadera,
pero esta pretensión no está necesariamente presente en la aceptación. El que acepta algo
puede pretender solo que hay razones para actuar como si la armación fuera verdadera,
aunque no lo sea. (Gonzales Lagier, 2020, 425)
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Creer es una razón para aceptar, pero no la única. Puede haber aceptación por razones
epistemológicas o de otro tipo. Sin embargo, cuando se acepta por razones epistemológicas,
entonces no basta con cualquier grado de justicación de la creencia, y el criterio para
establecer qué grado de justicación es necesario es un criterio de tipo práctico relativo al
contexto y a los nes del agente (Ibid., 425).
Esta precisión es relevante, toda vez que, dado que las creencias no están completamente bajo
nuestro control, no tiene sentido pretender que las normas puedan obligarnos a tener una u
otra creencia. Por otro lado, si la aceptación es una acción voluntaria, las normas sí pueden
obligarnos a aceptar una determinada hipótesis como premisa fáctica de la decisión judicial.
Algunas de estas normas exigen aceptación de un determinado resultado probatorio por
razones epistémicas (nos obligan a aceptar porque hay razones para creer); otras, por razones
prácticas (protección de algún bien jurídico) (Ibid., 426).
3.4. Estándar de prueba propuesto por la Corte Constitucional
En el Ecuador tenemos dos estándares de prueba conocidos: “más allá de toda duda razonable”
para procesos penales y una especie de “íntima convicción” en procesos civiles. Larry Laudan
(2005) refuta dichas fórmulas por vagas e imprecisas, con lo que acaban dependiendo de
la estimación subjetiva del juez o del jurado, sin que cuente con la orientación de criterios
racionales (p. 28).
Para los procesos constitucionales, en sentencia No. 2951-17-EP/21, la Corte Constitucional
del Ecuador indicó lo siguiente:
El estándar de prueba requerido para considerar probado un hecho es menos riguroso que
en otras materias del derecho. Si a partir del acervo probatorio se puede concluir que es
razonablemente más probable que un hecho haya ocurrido, el estándar se encuentra satisfecho.
En los términos de Ferrer, la propuesta cae en el misma distorsión y apariencia de objetividad
de las otras fórmulas, por lo que se traduce en un tercer espejismo. En principio, no parecería
compatible darle al juez capacidades ociosas y luego hablar de un estándar menos riguroso
que en otras materias. Por otro lado, ¿cuáles serían los criterios para que un juez concluya que
una hipótesis es más o menos razonable?, ¿acaso el juez debe llegar a un estado mental “de
convencimiento” de la hipótesis más razonable?, ¿qué signica que sea razonable? Para el
control en la motivación ¿se exige el descarte de la hipótesis alternativa?; en apelación, ¿cómo
es posible el control del razonamiento del juzgador de la hipótesis descartada?
Visto desde la óptica de Gama, el estado mental del juez para determinar la razonabilidad de
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una hipótesis sería plausible siempre y cuando la conclusión se desprenda del razonamiento
del acervo probatorio practicado y no de forma aislada.
La alternativa de González Lagier y el diseño de cargas procesales de las garantías
jurisdiccionales en Ecuador tienen cierta similitud, en los siguientes términos: si una norma
-Art. 86.3 de la CRE y el Art. 16 de la LOGJCC- que establece la obligación de dar por
probado un hecho si se da cierta combinación de elementos de juicio -presunción legal
relativa- (Cevallos, 2021, 19), exige -como hemos visto- que la armación de que ese hecho
ha ocurrido debe ser aceptado. Esto signica un criterio de aceptación, de manera que no es
necesario un nuevo criterio -el estándar- para saber si ese hecho debe ser aceptado o no.
3.5. Criterios para orientar la decisión
Sin que sea un estándar de prueba propiamente dicho, con el n de complementar la propuesta
realizada por la Corte Constitucional y tomando una posesión ecléctica entre las versiones
presentadas, voy a tomar un criterio de EEUU que se presenta como una alternativa de
racionalización del sistema de la libre valoración o apreciación de la prueba, denominado
“probabilidad prevaleciente” o “más probable que no”, comparable con “la formula
norteamericana preponderence of evidence” (Taruo, 2008, p. 274). Estos criterios sirven para
evidenciar las consecuencias de los grados de conrmación de las armaciones realizadas
por las partes.
Siguiendo la línea de Ferrer y Taruo, sin ánimos de exhaustividad y con el n de aportar
al estándar propuesto por la Corte Constitucional, a continuación, se presenta criterios de
orientación de la decisión exclusivo para las acciones constitucionales y que podría ser un
punto de partida para la racionalización de los grados de conrmación de los hechos por parte
del juez.
Tabla 1: Criterios de orientación de la decisión exclusivo para las acciones constitucionales
“Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada, cuando:”
a) La hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de
los elementos de juicio existentes en el expediente judicial.
b) Debe haberse refutado la hipótesis alternativa que se derive de los mismos elementos de juicio
existentes en el expediente y que fueron propuestos por la parte que pierda.
Fuente: elaboración propia.
Ahora, para complementar estos criterios, se acompaña la propuesta de Taruo para vericar
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los grados de conrmación con las fórmulas de la “probabilidad prevaleciente”. Este método
se presenta en el siguiente esquema que pretende demostrar todos los escenarios que el juez
puede presentar en su sentencia sobre la base de una situación simple que se pretenda resolver
sobre la base de pruebas disponibles.
Ejemplo:
X= (armación de un hecho)4
VX= Verdadero
FX=Falso
Tabla 2: Grado de conrmación probatoria fuerte
1) Si VX ha recibido un grado de conrmación probatoria FUERTE:
Posibilidad Grado de
conrmación Situación de X Método
1FX no conrmación. X=verdadero VX está justicada y se valida con el
estándar propuesto.
2FX conrmación
débil.
X=verdadero Si VX es la mejor explicación, se justica
siempre y cuando se refute la hipótesis
alternativa de FX.
3FX conrmación
fuerte.
X=(incertidumbre) Ver cuál de las dos propuestas tiene las
mejores y razones sostenibles.
Fuente: elaboración propia.
Tabla 3: Grado de conrmación probatoria débil
2) Si VX ha recibido una conrmación probatoria DÉBIL (parte con presunción a favor)
Posibilidad Grado de
conrmación Situación de X Método
1FX conrmación
fuerte. X=falso
Si FX es la mejor explicación, se justica
siempre y cuando se refute la hipótesis
alternativa de VX.
2FX conrmación
débil. X= incertidumbre
Si FX ofrece una alternativa plausible y
sostenible, la presunción puede ser derrotada.
Si no, por las reglas de la carga de la prueba, se
presume VX.
3FX no conrmación X= verdadero Se invierte la carga de prueba y se presume
VX.
Fuente: elaboración propia.
4 Tomando como referencia el Art. 16 de la LOGJCC, la armación de un hecho (X) parte con la presunción de veracidad
(VX), que tiene que ser contradicha por el demandado (FX).
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Tabla 4: Si no se ha recibido una conrmación probatoria.
3) Si VX NO ha recibido una conrmación probatoria (parte con presunción a favor):
Posibilidad Grado de
conrmación Situación de X Método
1FX conrmación
fuerte. X=falso FX está justicada y se valida con el estándar
propuesto.
2FX conrmación
débil.
X=
incertidumbre
Si FX ofrece una alternativa plausible y sostenible,
la presunción puede ser derrotada. Si no, por las
reglas de la carga de la prueba, se presume VX.
3FX no haya recibido
conrmación X= verdadero Se invierte la carga de prueba y se presume VX.
Fuente: elaboración propia.
Estos cuadros representan las fórmulas de la “probabilidad prevaleciente”, que sirven de
guía para que el juez sepa los escenarios que pueden darse al momento de decidir sobre la
vulneración o no de derechos puestos a debate a través de garantías jurisdiccionales, sin que
esto signique un estándar de prueba objetivo en los términos propuestos de Jordi Ferrer.
Culmino este trabajo con un voto de conanza a la labor del juez. Entiendo que ingresan en este
ocio con altas ilusiones y propósitos: hacer justicia y servir a los demás. Comparto con Botein
en el ideal del buen juez en las siguientes palabras:
Del buen juez esperamos y exigimos competencia profesional, independencia, integridad y
entereza. Esperamos también que un juez guarde la debida consideración a los sentimientos
y a los derechos de los demás. Que nadie, ni aun siquiera el litigante derrotado, o su letrado,
abandone la Sala, humillado en su moral y en su dignidad, o creyéndose víctima de un
atropello. Cuando regrese a su hogar por la noche a reunirse con su esposa, son sus hijos, con
sus amigos y parientes, que el abandone el juzgado con la satisfacción de no haber mancillado
en lo más mínimo su propia estimación y dignidad. (Botein, 2018, 12)
Conclusiones
Este trabajo evidencia la necesidad de una disciplina que estudie el derecho probatorio
constitucional, con sus reglas y principios particulares. La Corte Constitucional es la única que
ha intentado diseñar criterios que sirvan de guía en las contiendas constitucionales, mismos que
en la práctica diaria se ven diluidos por costumbres y desconocimiento de jueces y abogados.
Sin ser que sean ideas acabadas, considero importante resaltar las siguientes:
1) Para los procesos de tutela constitucional, uno de los núcleos esenciales debe ser siempre
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la relación teleológica entre prueba y verdad, de modo que esta se congura como uno de los
objetivos principales a alcanzar mediante la prueba en el proceso.
2) El diseño institucional del proceso reconoce una serie de caminos que conducen a ella,
entre ellos, el que coloca al juez como el guardián y garante de la corrección epistémica de
los hechos, al dotarlo con poderes en materia de prueba. El juez no es un árbitro pasivo de las
actuaciones de los actores, sino parte del juego dialógico del proceso.
3) El concepto de verdad que resulta útil es el de verdad como correspondencia. Esta debe
funcionar al menos como ideal regulativo que, pese a las limitaciones cognoscitivas del juez
y del proceso, se debe intentar alcanzar como condición necesaria -pero no suciente- de una
decisión justa.
4) Los poderes probatorios del juez intervienen en el principio de aportación de parte y no
en el principio dispositivo, por lo que no es inconstitucional que el juez tenga capacidades
probatorias, siempre y cuando las partes tengan la capacidad de defender sus posturas frente a
la activación de los poderes del juez.
5) Si asumimos valores como el de la verdad como correspondencia y la protección de la
Constitución, frente a la pugna entre las reglas de carga de prueba y los poderes probatorios
del juez, el diseño de los procesos constitucionales debería renovarse bajo el concepto de
subordinación expuesto en este trabajo, que sugiere: i) si del debate de las partes existiese
elementos que aún están en penumbra, el juez tiene la capacidad excepcional y de última ratio
para pedir pruebas -que las partes han referido y no presentado-. ii) luego, una vez agotados los
esfuerzos de las partes y el juez, asegurando el derecho a la contradicción de las partes sobre los
poderes ociosos activados, aplicar las reglas de las cargas de prueba.
6) El razonamiento probatorio requiere de criterios que le permiten al juez orientar la
decisión. Para esto, se complementa el estándar establecido por la Corte Constitucional con
los criterios expuestos en el capítulo 3 de este trabajo. Junto con estos, se ofrece el sistema
de la “probabilidad prevaleciente” de EEUU para guiar al juez en los escenarios que se
pueden dar en los procesos de amparo constitucional.
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