ISSN No. 2631-2743
NEOCONSTITUCIONALISMO
EN EL ECUADOR,
UNA MIRADA DESDE
LA ARGUMENTACIÓN
MORAL Y LA PONDERACIÓN
NEOCONSTITUTIONALISM IN
ECUADOR, A VIEW FROM
MORAL ARGUMENTATION
AND WEIGHTING
Iliana López Ruiz
ilopez@uotavalo.edu.ec
Universidad de Otavalo
Facultad de Derecho
(Otavalo - Ecuador)
ORCID: 0000-0001-9737-7469
Luis Fernando Haro Haro
fer_haroluis@hotmail.com
Universidad de Otavalo
Facultad de Derecho
(Otavalo - Ecuador)
ORCID: 0000-0001-6516-2260
Recibido: 13/04/21
Aceptado: 30/06/21
FACULTAD DE
CIENCIAS POLÍTICAS Y
ADMINISTRATIVAS
KAIRÓS, Vol. (4) No. 7, pp. 141-163, julio - diciembre 2021
DOI:
https://doi.org/10.37135/kai.03.07.07
Lorem ipsum
ISSN No. 2631-2743
KAIRÓS, Vol. (4) No. 7, pp. 141-163, julio - diciembre 2021
NEOCONSTITUCIONALISMO
EN EL ECUADOR,
UNA MIRADA DESDE
LA ARGUMENTACIÓN
MORAL Y LA PONDERACIÓN
NEOCONSTITUTIONALISM IN
ECUADOR, A VIEW FROM
MORAL ARGUMENTATION
AND WEIGHTING
Resumen
Palabras clave
El Derecho ha transitado por etapas que marcaron su
evolución hasta el Neoconstitucionalismo actual. Se dene
esta teoría desde una óptica teórica, ideológica y
metodológica. El objetivo es ilustrar si dentro de este
modelo, la ponderación y la argumentación moral, son los
métodos que pueden garantizar una adecuada aplicación de
la norma constitucional en casos donde exista colisión de
derechos o principios. Se pudo concluir que, el
Neoconstitucionalismo implica supremacía constitucional,
integra los principios como elemento esencial para la
protección de derechos y otorga protagonismo al juez como
intérprete de la ley a través de la Ponderación,
permitiéndole dilucidar y aplicar las normas y principios a
casos concretos y así resolver de forma pormenorizada.
Neoconstitucionalismo, moral, derecho, argumentación,
ponderación.
Abstract
Keywords
e Law has gone through stages that marked its evolution
until the current Neoconstitutionalism. is theory is
dened from a eoretical, Ideological and Methodological
point of view. e objective is to illustrate whether within
this model, pondering and moral argumentation are the
methods that can guarantee an adequate application of the
constitutional
norm in cases where there is a collision of
rights or principles. It was possible to conclude that
Neoconstitutionalism implies constitutional supremacy,
integrates the principles as an essential element for the
protection of rights and gives prominence to the judge as
interpreter of the law through Weighting, allowing him to
elucidate and apply the norms and principles to specic
cases and so solve in detail.
Neoconstitutionalism, moral, law, argumentation,
weighing.
143
Introducción
El Ecuador, materializando un nuevo modelo de sistema jurídico que busca superar al
antiguo Estado legal, ha dado el paso a la conguración de un Estado constitucional,
donde los derechos y la idea de justicia son el eje central. Este constitucionalismo integra
nuevas concepciones ideológicas y losócas como lo sería, por ejemplo, la consecución
de un modelo de vida denominado “el buen vivir”, una nueva forma de concebir o
entender la materialización de los derechos.
Se arma de este modo la implementación de un neoconstitucionalismo en el Ecuador,
entendido como una reformulación de la idea de Estado, en el sentido de la incorporación
en su ordenamiento jurídico de un amplio contenido de principios y valores que dan a
los jueces la posibilidad de realizar ejercicios interpretativos frente a un extenso catálogo
de derechos. La gura del juez cobra fuerza, como desarrollador de jurisprudencia a
través de la cual se materializa, optimiza y viabiliza, el contenido de la propia norma. Es
así como el neoconstitucionalismo viene a poner n a antiguos dogmas iuspositivistas y
reivindica de alguna manera la prevalencia de los derechos constitucionales por encima
incluso de la propia ley. Para autores como Carbonell (2010), el neoconstitucionalismo
es una teoría que:
(…) plantea una nueva concepción del Estado constitucional, en constituciones garantistas
caracterizadas por amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco
de relaciones entre el Estado y los ciudadanos muy renovado, sobre todo por la profundidad y
grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. (p.24)
Visto desde este ámbito, este modelo institucionaliza la protección de los derechos
constitucionales a través de la propia Constitución. Téngase en consideración que
otorga relevancia a los principios sobre las reglas, y favorece lo que se puede llamar una
adecuación de la administración de justicia a las circunstancias del caso concreto. En este
sentido cobran un rol protagónico los métodos de interpretación constitucional, como lo
son la ponderación o la argumentación moral. A esto se suma la relevancia de la gura
del juez y la importancia de la especialidad de en materia constitucional.
En este marco, el presente trabajo tiene como objetivo realizar un breve esbozo sobre
la teoría neoconstitucionalista, abordando algunas de sus deniciones teóricas. Autores
como Comanducci, lo circunscribe desde el punto de vista teórico, ideológico y
metodológico, como una vía para comprender el alcance de algunos de sus principales
elementos. Igualmente, es necesario analizar si los métodos de interpretación de la
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ponderación y la argumentación moral especícamente responden adecuadamente a los
nes planteados por la teoría. Entre estos, la protección de derechos en primer lugar y
cómo se maniestan estos métodos a través del rol del juez constitucional especícamente.
Es así como se realiza un análisis con un enfoque cualitativo desde el punto de vista
jurídico, para describir cómo se ha desarrollado la teoría neoconstitucionalista en el
sistema jurídico constitucional ecuatoriano, y al mismo tiempo estudiar en qué medida
la ponderación y a la argumentación moral son métodos de interpretación adecuados
para su desarrollo desde una perspectiva normativa, siendo el juez el eje central para la
consecución de este n.
De igual manera es preciso establecer la necesidad de que los operadores de justicia
posean un nivel de especialidad en materia constitucional, para que los mismos puedan
ser capaces de aplicar los métodos de interpretación constitucional que se describen, de
una manera correcta y debidamente motivada. Estos elementos armonizados permitirán
establecer la validez de estos métodos de solución de conictos en materia de derechos y
principios a través de sus alcances al momento de su aplicación.
Neoconstitucionalismo, una mirada desde la historia
Estados de derecho, Estados constitucionales, son sin dudas legados de variados y
convulsos procesos transformadores que marcaron notoriamente a la humanidad, hasta
llegar hablar de neoconstitucionalismo, una nueva forma de concebir la estructura estatal,
con límites propugnados precisamente por el garantismo de derechos y la supremacía
constitucional.
Es por ello por lo que debemos denir el tema más importante y que sin dudas, tiene tantas
deniciones como defensores y detractores. Estamos hablando del neoconstitucionalismo.
El término fue utilizado por primera vez en el año 1997, a la luz del XVIII Congreso de
Filosofía Jurídica y Social celebrado en Argentina, por la Doctora Susana Pozzolo, quien
en una disertación sobre el tema sacó a la palestra el análisis del Neoconstitucionalismo,
que hasta hoy muchos doctrinarios pueden decir que es una ideología, como por ejemplo
Robert Alexy o Dworkin, entendiendo que pueden subsistir elementos como el derecho
y la moral al amparo de la propia norma constitucional. También puede verse como una
visión nueva del Estado de derecho donde el n mayor es la consagración de la supremacía
de la Constitución sobre el resto de las normas. Una visión donde las reglas o preceptos
jurídicos son vistos como expresiones positivizadas de la ley y los principios como la
más genuina expresión constitucional. Para Pozzolo (2016) ofrece “otra oportunidad
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precisamente desde la idea que la elección de interpretar las normas como reglas o como
principios cambia el equilibrio entre los poderes estatales y sus competencias” (pp. 142).
En este sentido, la Constitución se erige como la máxima expresión de consagración de
derechos, donde la base fundamental se encuentra en el reconocimiento de los principios
como base para la interpretación de las normas. Otras ideas indican que es una corriente
losóca o una doctrina según la cual los principios constitucionales se tienen que
interpretar haciendo referencia a su contenido moral o a las doctrinas morales que ellos
transmiten. Según esta posición de la autora Pozzolo (2016) citando a Nino (1985) ha
indicado que, “la teoría positivista que separa claramente entre derecho y moral no
funciona, precisamente porque para dar sentido a los principios no se puede ignorar su
contenido moral” (p. 144).
Como ya se ha indicado, el paso al neoconstitucionalismo no fue un proceso rápido.
Todo lo contrario, los cambios se gestaron de manera gradual y paulatina. A entender de
la autora Pozzolo (2016), fue un proceso cíclico en la consumación real de los derechos,
el cual implicó el desarrollo, por parte de la jurisprudencia, de una creciente actitud
interpretativa e intervencionista, a través de la cual se presenta como un importante
actor en el nuevo contexto democrático” (p.143).
La relevancia de esto radica precisamente en que la Constitución, como Ley Suprema, ya
no solo tenía la responsabilidad de regular en materia de derechos, sino que iba aún más
lejos, su contenido era una expresión democrática y garantista de estos derechos, incluso
más allá del texto mismo, la hermenéutica constitucional y los principios implícitos en
ella tomaban casi la misma importancia que su contenido en sí. Esto sería el punto de
encuentro entre el derecho positivizado en norma y los mandatos de optimización que
para lograr la protección de los derechos constitucionales se hacían imprescindibles.
En el caso de Ecuador, por ejemplo, asimilar normativamente las primicias que este
modelo implica ha sido un proceso que se ha desarrollado poco a poco, y que se consagra
en gran medida con la promulgación de la Constitución de 2008.
En la misma se amplía el catálogo de derechos y se introducen categorías novedosas como
el “sumak kawsay”, que en lenguaje kichwa signica o hace referencia a una vida ideal,
de realización en armonía con el universo, la naturaleza y el ser humano. Así lo indica la
ley fundamental al señalar que se reconoce “una nueva forma de convivencia ciudadana,
en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”
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(p.8). En la norma constitucional de Montecristi en el artículo 14 se indica que:
Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. (Constitución del
Ecuador, 2008)
Como bien revela la norma constitucional se reconoce una nueva forma de vida, que
sin dudas tiene incidencia directa en la formación de un nuevo estado constitucional de
derechos y justicia, donde la diversidad y la pluriculturalidad se expresen incluso a través
del sistema jurídico. En este sentido, a pesar de que el modelo neoconstitucionalista
tuvo mucho que ver en la mayor parte de estos cambios, no se puede decir que sea un
modelo consagrado y consolidado de manera completa en el Ecuador, sino que ha ido
transformando el sistema jurídico de manera gradual, autores como Ávila (2012) lo
denen acertadamente de la siguiente manera:
Se trata, pues, de construir un estado y un derecho diferentes. Los grandes trazos y las pistas para
esa construcción los encontramos en el artículo primero de la Constitución, que son un llamado
para hacer un salto paradigmático del estado tradicional y neoliberal a un estado realizador del
buen vivir. (p.80)
Es evidente que esta nueva forma de constitucionalismo o modelo neoconstitucionalista
ha llegado a revolucionar las anteriores concepciones positivistas y tradicionalistas del
derecho, es el caso de Ecuador y algunos otros países de la región como Bolivia, por ejemplo.
La idea central de este modelo es hacer de los derechos fundamentales el eje central
de los sistemas jurídicos, así mismo lograr distanciarse del formalismo y positivismo
jurídico, dando especial relevancia a los principios y valores, para respaldar nuevos
conceptos de derechos sociales y culturales, la pluriculturalidad y la interculturalidad. Es
así como autores de la región como el propio Ramiro Ávila (2012) han entendido que “la
propuesta constitucional de estos países andinos supera al neoconstitucionalismo como
nos ha llegado desde
el viejo continente.”
El Neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico
No es un secreto que la propia teoría del derecho ha tenido que adaptar sus postulados
para explicar los cambios que ha signicado la evolución de un Estado legislativo a un
Estado constitucional, para nalmente hablar de Estado neoconstitucionalista. Carbonell
(2003), por ejemplo, señala que "con el término neoconstitucionalismo se hace referencia
también a una determinada teoría del derecho que propugnado en el pasado reciente por
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, jurídicas y administrativas, 4(7), pp. 141-163. Segundo
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esos cambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en términos bastante positivos o
incluso elogiosos” (p.10). Ahora, si realmente constituye una teoría o no y las bondades
que aporta, es un tema bastante polémico desde el punto de vista doctrinal.
La idea sería lograr identicar ciertos elementos que lo componen, para esto autores como
Comanducci (2002) han establecido las diferencias entre estos dos modelos alegando
que existen diferencias entre el Constitucionalismo y el Neoconstitucionalismo, respecto
a este último indica lo siguiente:
El neoconstitucionalismo, como teoría del derecho, aspira a describir los logros de la
constitucionalización, es decir, de ese proceso que ha comportado una modicación de los
grandes sistemas jurídicos contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue
integral del proceso mismo. El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del
neoconstitucionalismo está caracterizado, además que por una constitución "invasora", por la
positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitución
de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las
normas constitucionales respecto a la interpretación y a la aplicación de la ley. Como teoría, el
neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista
tradicional (prr. 28).
En este orden de ideas se evidencia que el neoconstitucionalismo nace como una
expresión jurídica y losóca, es decir, va más allá de ser una simple teoría del derecho.
Se identicaba con una ideología en defensa de los derechos fundamentales y dirigida
a la limitación del poder. Para autores como Vigo (2015) “el Neoconstitucionalismo se
hace cargo de los “casos difíciles” respecto de los cuales corresponde apartarse de las
respuestas contenidas en las normas porque resultan claramente irracionales o absurdas
axiológicamente” (p.860). Es así como esta corriente avizora grandes avances en lo referente
a la hermenéutica constitucional. Sin embargo, los criterios contrapuestos indican que
solo se traduce en una falta de seguridad jurídica, que dejará al ordenamiento jurídico
positivo desplazado ante la discrecionalidad y elementos subjetivos de este modelo.
Autores como Comanducci hablan continuamente de la existencia de diferentes tipos
de neoconstitucionalismo. Se hace referencia, por ejemplo, al Neoconstitucionalismo
Teórico, donde encontramos doctrinarios como Ferrajoli y Zagrebelsky. Este último, por
ejemplo, reriéndose a la nueva visión del derecho dentro del neoconstitucionalismo
ha indicado que “…el derecho se transforma en una realidad “dúctil” en manos de los
jueces, abandonando así las rigideces legalistas. Se adopta por parte de los jueces una
actitud antiformalista, que orientan su actuación en los principios “pro homine” y “favor
libertatis” (p.286). Es por ello que se realizará un acercamiento a estas clasicaciones
dadas por el autor Paolo Comanducci sobre el neoconstitucionalismo. Reriéndose a la
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clasicación teórica de este modelo Comanducci (2002) establece que el mismo conserva
cierta relación la conexión circunstancial entre derecho y moral; al armar que:
Como teoría, el neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoría
iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigación hacen que
ésta no reeje más la situación real de los sistemas jurídicos contemporáneos. En particular, el
estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las características destacadas
del iuspositivismo teórico de matriz decimonónica, hoy no parecen sostenibles. (prr.28)
Es así como, si analizamos esta teoría se puede evidenciar que es la máxima expresión
de la constitucionalización del ordenamiento jurídico positivo, asume y juega el rol que
necesariamente debe tener el texto constitucional. Es sin dudas una transformación a
través de la cual la interpretación constitucional, se maniesta excepcionalmente como
consecuencia de un proceso de constitucionalización del derecho.
Se habla igualmente del Neoconstitucionalismo ideológico, que a decir del mismo
Comanducci (2002) “no se limita por tanto a describir los logros del proceso de
constitucionalización, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y
ampliación. En particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de
tutela de los derechos fundamentales” (prr.33). Es decir, aquí ya se puede materializar
cuestiones como la técnica de "ponderación" para resolver conictos o colisiones
entre principios, lo que sin dudas desencadena una serie de elementos basados en la
interpretación "moral" de la Ley fundamental, una manera distinta y novedosa de aplicar
la justicia constitucional, aunque para muchos autores como el ya citado Comanducci
es una consecuencia que se puede tornar peligrosa al indicar que no brinda seguridad
jurídica al momento de decidir sobre un asunto determinado.
A grandes rasgos trata de vincular el poder legislativo y el poder judicial bajo la premisa
de la protección y garantismo de los derechos, entendiéndose que elementos como moral
y derecho pueden coexistir dentro de los ordenamientos jurídicos con el objetivo de
alcanzar la justicia y el bien común. Este elemento es el más discutido, pues esta idea se
asocia para algunos directamente con elementos que denotan falta de certeza y seguridad
jurídica.
En resumen, según el Neoconstitucionalismo Ideológico, Comanducci (2016) expone
que “se debe obediencia al derecho solo si tiene un determinado contenido, es decir,
si se conforma a una Constitución que tiene a su vez un determinado contenido: una
Constitución formada por un conjunto de principios, valores y derechos fundamentales
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que constituyen la positivización de la moral crítica” (p.48). Según se puede observar
la razón para obedecer y acatar las normas según esta teoría va a recaer en la moral,
que nace directamente de ella, para luego materializarse en la norma constitucional y
viceversa; en cualquier caso, derecho y moral serán elementos codependientes el uno del
otro.
Por último, se debe analizar el llamado Neoconstitucionalismo metodológico, tesis seguida
por autores como Robert Alexy y Dworkin, y que en esencia indica que los principios
constitucionales son el nexo necesario entre el derecho materializado en norma, y la
moral como trasfondo de cada una de las reglas que conforman el ordenamiento jurídico,
así lo describe Comanducci (2016) cuando expone que:
El neoconstitucionalismo metodológico sostiene, por el contrario — al menos respecto a
situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos
fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral — la tesis de la conexión necesaria,
identicativa y/o justicativa, entre derecho y moral. (p. 53)
Aquí la gran dicotomía radica en establecer si realmente las decisiones de los jueces o
sus juicios de valor deben ir basadas en normas morales, para el autor Comanducci, el
neoconstitucionalismo encubre una falsa promesa de derecho mejor o más justo, en el
que el rol protagónico de los jueces es bastante discutido. Esto es una postura bastante
radical por parte del autor italiano, pues evidentemente el papel del juez constitucional
en este modelo responde a la necesidad de dar un paso hacia delante en materia de
protección de derechos y buscar la vía para que estos postulados se puedan aplican a un
sin número de problemas y de casos en concreto que evidentemente no pudo ni podrá
prever el legislador.
Lo cierto es que a pesar de las detracciones que lo rodean, esta concepción ideológica
nos transporta a los postulados iusnaturalistas que van más allá de los referentes teóricos
del propio constitucionalismo, donde la interpretación juega un papel fundamental a
través de sus diferentes métodos como la ponderación y la argumentación moral, dado
precisamente su amplio contenido de principios, como bien indica Bernal (2009) como idea
esencial en su narrativa “los derechos fundamentales constitucionales tienen estructura
de principios jurídicos y se aplican judicialmente mediante la ponderación.”(p.516)
Por todo lo anterior es necesario realizar un análisis crítico de algunos elementos que
establece el autor italiano Comanducci en sus postulados, pues si se analizan estas
clasicaciones parecería que la Constitución puede ser clasicada según su función o
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aplicación dentro del sistema jurídico. Al mismo tiempo tampoco establece una aliación
a una de estas clasicaciones o modelos, sino que brinda un acercamiento desde la teoría
y la jurisprudencia, lo que no es errado siempre y cuando el análisis verse sobre la base de
la interpretación constitucional en el contexto del caso concreto y no sobre la aplicación
subjetiva de métodos de hermenéutica constitucional en abstracto.
El neoconstitucionalismo frente al modelo principialista de derecho
No se puede hablar de neoconstitucionalismo sin hablar al unísono de principios, y es
que estos elementos complementan todo un andamiaje jurídico que coadyuva dentro
de la práctica judicial, en lo que a protección de derechos se reere. Ferrajoli (2011),
por ejemplo, preere hablar del «Constitucionalismo iusnaturalista al denir que está
caracterizado por “por la conguración de los derechos fundamentales como valores o
principios morales estructuralmente distintos de las reglas, en cuanto dotados de una
normatividad más débil, conada no a la subsunción sino, más bien, a la ponderación
legislativa y judicial” (p.21). Igualmente, el autor hace referencia al Constitucionalismo
iuspositivista estableciendo que esta teoría se basa en lo siguiente:
Se caracteriza, en cambio, por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, es decir, por la tesis de
que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales y, en particular, los derechos
fundamentales, se comportan como reglas, pues implican la existencia o imponen la introducción
de las reglas consistentes en las prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que son sus
respectivas garantías. (p. 21)
Sin embargo, todas estas concepciones losócas han transitado por diversas etapas,
mismas que evidencian su evolución desde el positivismo de Kelsen con sus posteriores
moderaciones, o el propio concepto positivista desde la lógica analítica de Ferrajoli. Sin
embargo lo cierto es que, lo que tienen estas teorías en común es precisamente que,
“conciben gran parte de las normas constitucionales y, en particular, de los derechos
fundamentales, como principios ético-políticos; y que adoptan una distinción cualitativa
y estructuralmente fuerte de principios y reglas, los primeros objetos de argumentación y
ponderación, las segundas objeto de aplicación en la forma de la subsunción” (Ferrajoli,
2011, p. 20).
Lo mismo sucede entonces cuando se habla de neoconstitucionalismo, es que se mezclan
una serie de elementos teóricos que no se pueden desvincular, pues tiene denitivamente
concepciones anes al iusnaturalismo y por qué no, también se puede decir que posee
elementos positivistas. Como bien establece Ávila (2012) “(…) es un error considerar que
el neoconstitucionalismo es único y homogéneo” (p. 5). Realmente la denición podría
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ser el menor de los conictos, dado que en el momento actual cuando de argumentación
jurídica se habla, es importante que los juristas tengan claro las diferencias entre los
valores morales y postulados jurídicos. Si bien el ius naturalismo ha trabajado mucho el
tema no es menos cierto que en los conictos sociales actuales, es menester teorizar sobre
la forma de encontrar criterios de corrección en cuestiones morales y jurídicas diversas.
Podríamos entonces, apostar por un orden jurídico coartado por juicios morales con
pretensiones de objetividad y certeza, esto como máxima expresión de la supremacía del
estado constitucional de derechos, sin que esto signique asxiar al sistema jurídico y
judicial con una práctica netamente moralista y que, argumentativamente, esta presunta
moral ocial sea la cuna de gestación de nuevos augurios creadores de derecho y de
justicia. Esto es precisamente porque en ninguna circunstancia se comparte desde el
punto de vista social y jurídico una idea única o una tesis objetiva que permita diferenciar
los postulados jurídicos de lo que identicamos como moralmente procedente.
Ciertamente estos términos no se han logrado separar si de derecho se habla, y menos
si es precisamente el momento exacto cuando entran en contradicción estos principios,
autores como Moreso (2009) incluso arman que:
Los conictos entre principios que regulan derechos se maniestan en los casos en que un
individuo requiere, por razones conceptuales o empíricas, la no satisfacción del derecho de otro
individuo. Se trata, pues, de discusiones que se dan entre diversas instancias del mismo derecho o
entre instancias particulares de derechos diferentes entre dos o más titulares. (p. 324)
Es necesariamente obligatorio según este análisis encontrar un equilibrio que permita
reconocer el trasfondo moral y principialista detrás de cada una de las reglas que
legítimamente reconocemos, si se analiza que desde el punto de vista jurídico los
principios se pueden aplicar dada su naturaleza de manera abierta y exible a cada
caso, mientras que las normas o reglas como se conoce en el lenguaje constitucional son
más cerradas o poco adaptables en su aplicación. El neoconstitucionalismo podría ser
la máxima expresión y respuesta a este tan debatido objetivismo moral, que, a nuestro
modo de ver, mezcla lo que autores como Ferrajoli llamaba constitucionalismo ético y su
idea de principialismo ponderativo.
La relación entonces entre derecho y moral cada vez parece ser más innegable. Por una
parte, al exponer que es necesaria la apertura e incorporación de concepciones morales
al trasfondo de los postulados jurídicos, y, por otra parte, una tesis que de hecho es bien
discutida al momento de hablar de justicia, es precisamente hasta qué punto nuestras
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normas jurídicas son justas, es entonces cuando aparece la aplicación del modelo
principialista como la salida idónea para poder denir un Estado Constitucional de
Derechos. ¿Podríamos hablar entonces de un sistema jurídico justo solo basado en el
contenido estricto de las normas? Para dar respuesta a esta interrogante es meritorio
hacer referencia a la narrativa de autores como Ávila (2012) al establecer de manera
enfática que “la lógica del derecho por principios ha contribuido a resolver estos
problemas históricos. El principio desata las manos del juez y permite hacer justicia en el
caso cuando la regla es injusta (p.9).
Ante esto es perentorio cuestionar algunos argumentos de la teoría positivista, los cuales
emergen bajo la restricción y limitación de reglas jurídicas positivas, inexibles y en
algunos casos inaplicables a temáticas tan socialmente variables y controversiales como
lo fue en su momento el matrimonio igualitario o el aborto, los derechos de los animales
y de la naturaleza, estos por sólo mencionar unos pocos ejemplos. Visto desde esta óptica
la respuesta parece clara, no se puede hablar de un sistema jurídico justo y podríamos ir
más allá, válido y ecaz solo basado en la aplicación de reglas.
En este punto la concepción neoconstitucionalista se encuentra en otra dimensión,
sobrepasa el discurso jurídico que tanto conocemos, pues muchos teorizantes plantearán
que se trata de una desnaturalización del derecho en sí mismo, quedando sólo un
argumento convincente de fundamentación moral objetiva. Ante esto creemos que no
es descabellado pensar en un equilibrio entre estos conceptos, difícil claramente pero no
imposible. Autores como Sanchís (2011) arman que:
(…) la validez de la norma no depende de su contenido de justicia y, por tanto, que pueden existir
normas válidas e injustas y que la sola justicia no convierte a una norma en jurídica, me parece
compatible con los mayores excesos objetivistas y cognoscitivistas a propósito de la moral. Por ello,
no veo ningún inconveniente en escindir el discurso práctico y mostrarse como un «iusnaturalista»
partidario del objetivismo y del cognoscitivismo en materia moral y como un positivista en
Derecho. (p.237)
Sin duda la práctica judicial ha demostrado que la validez de una norma a veces no va a
ser condicionada por si su contenido es realmente justo o injusto. Robert Alexy (1994)
como principal exponente de este criterio ha indicado que:
Hay otro elemento de conexión entre el derecho y la moral que parece separarse del
positivismo ético y aproximarse más al iusnaturalismo. Se trata del llamado argumento
de la injusticia, y que consiste en negar carácter jurídico a las normas no ya simplemente
injustas, sino injustas de una manera insoportable, cuando se traspasa un determinado
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umbral de injusticia, las normas aisladas de un sistema jurídico pierden el carácter
jurídico. (45)
De igual forma la idea de alcanzar un estado de justicia a través de las normas, no basta
para convertir a una norma jurídica en válida, y esto no necesariamente desvirtúa
los conceptos positivistas, pues la ley escrita en ocasiones tiene estos matices que se
maniestan a través de su validez y ecacia de aplicación. En tal caso lo que se debe
valorar es que no se puede sacricar la justicia en aras del cumplimiento de normas,
que, si bien en algún momento abarcaron ecazmente el desarrollo social del individuo
dentro de una colectividad, al transcurrir del tiempo estas propias reglas no consiguen
ser lo sucientemente idóneas para resolver casos o situaciones especícas y novedosas
que se gestan continuamente dentro de la sociedad actual.
Siguiendo este criterio se hace evidente que no es posible evadir el rol protagónico del
modelo principialista de derechos y el papel de los jueces en cuanto a Neoconstitucionalismo
se reere, sin que con eso se reste importancia a la seguridad jurídica que proveen las
reglas. Sería más bien comprender que en ocasiones la exibilidad que emana de los
principios puede mostrar el camino para decisiones más justas. Téngase en observancia
que a toda regla le subyacen principios y valores que el legislador trató de proteger
mediante criterios normativos especícos, pues si bien es cierto que en ocasiones no basta
solo leer una norma para poder establecer su carácter moral y determinar si la misma
es justa o injusta, se debe realizar un análisis del caso concreto y frente a esto es de vital
importancia de la valoración que le puedan llegar a dar el juez, que como se ha armado
son un elemento muy importante dentro de la teoría del neoconstitucionalismo.
Argumentación moral y ponderación en el neoconstitucionalismo
ecuatoriano
Cuando se habla del término argumentación jurídica, rápidamente los juristas aluden
su signicado al hecho de proporcionar, exponer razones o elementos de razonamiento,
que permitan demostrar una tesis o persuadir al juez al momento de emitir un juicio
de valor respecto a una situación especíca sometida a su entendimiento. Dicho de
esta forma parecería que los elementos donde se sustenta una adecuada argumentación
deberían reducirse al resultado en base a reglas establecidas, es decir basado única y
exclusivamente en lo dicho por la ley. Ante esto autores como Atienza (1998) al referirse
a la argumentación jurídica han armado que:
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Parece simplemente descabellado pensar que la justicación jurídica sea independiente de la
justicación moral, esto es, que no exista - en algún sentido - una conexión esencial entre la
argumentación jurídica y la moral; y todavía más descabellado, que esa justicación consista
exclusiva o fundamentalmente en una justicación de tipo lógico-deductivo. (p. 37)
Para doctrinarios como Robert Alexy (2008), que también comparten estos criterios,
“se erige el derecho como una teoría de la argumentación práctica, donde considera a la
argumentación jurídica, como un caso especial del discurso práctico general, situando
este discurso como un discurso moral (p. 530). Es decir, para el autor alemán las decisiones
objetivas de los jueces tienen un alto componente moral, aún y cuando se fundamenten
en reglas preexistentes tiene un trasfondo de valoración, donde se desentraña lo que
realmente es correcto de lo incorrecto, lo justo y lo injusto, es decir lo que social y
moralmente es procedente como conducta dentro de la sociedad.
Y es que no hay duda de que el componente moral dentro de la sociedad ha constituido
un elemento trascendental cuando de derecho se trata, para Ávila (2012) “la moral podría
ser considerada una fuente más del derecho, si consideramos que los derechos humanos
son valores reconocidos y acordados universalmente. No cualquier valor tiene que ser
considerado por el derecho sino aquellos que están constitucionalizados.” (p. 146).
Precisamente en este punto lo que es relevante si de argumentación moral se habla, es que
en la nueva Constitución de Montecristi se proclaman principios de aplicación directa y
ecaz de los derechos, así que según el artículo 11 del texto constitucional todos derechos
y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación. Es por lo que, la
teoría de la argumentación jurídica en este sentido se ve obligada a reconocer sus propias
limitaciones y debe explorar otros caminos acordes al nuevo modelo constitucionalista,
con las particularidades de un razonamiento jurídico lógico ajustado en un contexto
determinado.
Sobre la relación de los elementos morales y la argumentación jurídica autores
como García Figueroa (2017) han establecido que “si el Derecho está vinculado a la
moralidad argumentativamente, paralelamente, la moral también ha sido sometida a
una perspectiva argumentativa que integra los distintos dominios de la razón práctica”
(p. 305). Sin embargo, aun y cuando el neoconstitucionalismo da paso a estas prácticas
argumentativas, es necesario precisamente atendiendo a la propia naturaleza del modelo
que, para asegurar la protección de los derechos y un acercamiento a un concepto
de justicia, se evidencie de alguna forma objetividad y racionalidad en los elementos
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argumentativos, pues sin ellos quedaría desvirtuada totalmente su aplicabilidad.
Otro elemento de gran trascendencia en la práctica judicial actual es la aplicación del
método de la ponderación. Si denimos en que consiste la ponderación, se debe indicar
en palabras simples que la ponderación es un método o técnica argumentativa, podría
decirse también que es una herramienta interpretativa, además, desarrollada y defendida
por Robert Alexy, la que tiene como objetivo esencial resolver conictos entre derechos
fundamentales y principios cuando estos entran en contradicción unos con otros. En
palabras de Pozzolo (2016) “la ponderación se entiende como la forma adecuada para la
aplicación de los principios, mientras la subsunción lo seria para las reglas. (p.145).
Lo anterior evidencia que la colisión o conictos entre los derechos y los principios es
inevitable, y lamentablemente el legislador está impedido de poder prever la totalidad de
ellos en la norma escrita, la interpretación es la única salida que les queda a los jueces.
Esta interpretación debe ser debidamente motivada bajo los parámetros descritos en la
propia norma y así mismo la argumentación de cada fallo no debe apartarse de una base
normativa coherente, es decir el juez debe evitar que la discrecionalidad que le brindan
estos métodos de resolución de conictos se sobrepase de los límites establecidos en
la propia norma. Lograr sopesar un derecho sobre otro o principios y reglas lleva un
complejo análisis y es precisamente de lo que se trata la ponderación.
Aunque parezca claro el panorama, este es un tema que en los últimos años ha generado
mucha polémica. Cuando se producen conictos entre derechos o principios, los mismos
deben resolverse aplicando un test de proporcionalidad, o sea, aplicando el principio
de proporcionalidad que, para Alexy, es el principio último del ordenamiento jurídico.
Según el autor el principio se subdivide, a su vez, en tres subprincipios: el de idoneidad,
el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
En el caso de Ecuador la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional ha desarrollado la ponderación como un método de interpretación,
regulado especícamente en su artículo 3 numeral 3 de la norma de referencia, que
indica lo siguiente:
Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional. - Las normas constitucionales se
interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda,
se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en
la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.
(…) 3.- Ponderación. - Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y
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normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada.
Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. (Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009)
Como lo indica la propia norma existen elementos decisorios al momento de aplicar este
método de interpretación. Se entiende que cuando un principio entra en contradicción
con otro o con una norma es fundamental poder establecer el grado de afectación de
un derecho con respecto a otro. La propia Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional en el mismo articulado hace referencia en su numeral 2 a que:
(…) 2.- Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a
través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para
tal efecto, se vericará que la medida en cuestión proteja un n constitucionalmente válido, que
sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la
restricción constitucional. (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
2009)
Aunando en este estudio la Corte Constitucional ecuatoriana no ha sido ajena a esta
práctica de interpretación, así lo indica en su Sentencia No. 0002-09-SIC-CC del año
2009, dentro del caso 0003-09-IC cuando indica que:
Debemos tener presente que, en el mundo jurídico global cada vez, con más intensidad, se hace
evidente la tesis de que los sistemas jurídicos modernos están compuestos de dos tipos básicos
de normas: Las reglas y los principios. Estos dos tipos de normas se aplican por medio de dos
procedimientos diversos: la subsunción y la ponderación. Mientras las reglas se aplican por
medio de la subsunción, los principios se aplican mediante la ponderación. Por este motivo, la
ponderación se ha convertido en un criterio metodológico básico para la aplicación jurídica, en
especial para la aplicación jurídica de los derechos humanos. (Corte Constitucional del Ecuador,
2009, p. 8)
De esta manera se hace necesario también dar una mirada a los criterios contrapuestos a la
aplicación de la ponderación. Una de las principales alegaciones que se contrapone al tema
de aplicación de la ponderación tiene que ver especícamente con el elemento racional
de este método, y es allí donde existen criterios que mencionan que la ponderación es
irracional por un sin número de razones, una de las más importantes descritas en la obra
denominada La Racionalidad de la Ponderación, del autor Bernal (2015), es la referida a
la indeterminación al expresar lo siguiente:
Resulta imposible imaginar que exista un procedimiento objetivo para la aplicación de los
principios jurídicos. La indeterminación normativa abre siempre la puerta a las apreciaciones
subjetivas del juez. Estas aparecerán indefectiblemente tanto en la ponderación como en cualquier
otro procedimiento alternativo. (p.411).
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De igual manera otros autores como Leisner (1997) sostienen a través de los años que
es totalmente imposible de predecir los resultados de la ponderación, y que esto es un
impedimento relevante a la seguridad jurídica, así mismo explica que:
La crítica nal mantiene que la ponderación es irracional porque sería imposible predecir
sus resultados. Todos los resultados de la ponderación serían particulares, dependerían de las
circunstancias de cada caso y no de criterios generales. Por consiguiente, las decisiones judiciales
que emergen de la ponderación conformarían una jurisprudencia ad hoc, que tendería a magnicar
la justicia del caso concreto mientras, correlativamente, sacricaría la certeza, la coherencia y la
generalidad del derecho. (p. 171).
Sin embargo de ello, y de que las posturas tanto detractoras como defensoras de este
método son diversas, lo que es evidente es que la ponderación, materializada a través de
una adecuada argumentación y motivación por parte del juez, ha puesto n a muchos
conictos jurídicos para los cuales la norma no parece tener una respuesta clara. Los
jueces al valorar elementos de cada caso concreto deben ser capaz de establecer en qué
medida ha sido afectado un derecho con respecto a otro, y a su vez estará en condiciones
de balancear un principio sobre otro que se le contrapone. Según Portocarrero (2017) al
referirse a la ponderación y su adaptación a los casos concretos indica que:
“(…) la ponderación se limita a poner en relación los argumentos en favor y en contra de la
aplicación de los principios en conicto al caso concreto, mientras que el contenido y valor material
de dichos argumentos no son aportados por la estructura de la ponderación, sino que se derivan
de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso” (p.210)
En Ecuador, un ejemplo de ello fue el caso 11-18-CN resuelto por la Corte Constitucional,
caso 11-18-CN referente al matrimonio igualitario. El caso fue elevado en una consulta
de norma por el Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha
sobre la constitucionalidad y aplicación de la Opinión Consultiva OC24/17 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que reconoce el matrimonio de parejas
homosexuales, sobre la posible contradicción de la Opinión Consultiva con las normas
internas, pues en su caso la Constitución y la ley limitaban el matrimonio como un
derecho exclusivo para parejas heterosexuales; y, por otra parte, la Opinión Consultiva
de la corte Interamericana reconocía el matrimonio como un derecho para parejas del
mismo sexo.
Para resolverla problemática, la Corte realiza un ejercicio de interpretación y ponderación,
recurriendo al principio de proporcionalidad previsto en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, concluyendo nalmente que sin duda la
Opinión Consultiva OC24/17, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos forma
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parte del bloque de constitucionalidad, y por ende reconoce derechos que no han sido
expresamente previstos en la Constitución pero que deben ser protegidos en virtud del
principio de la aplicación directa y ecaz de los derechos constitucionales.
En este orden de ideas, es realmente notorio el empoderamiento del rol de juez y de
los principios dentro del modelo neoconstitucionalista, sin el que este tipo de fallos no
serían posibles. Parecería que, como máxima expresión del Estado Constitucional de
Derechos, la ponderación se alza como una manera ineludible de alcanzar la justicia,
aún por encima de la propia norma. Ante este escenario subsisten los criterios que
arman que los valores morales y los principios no se reglamentan por sí mismos, para
ellos la ponderación signicaría que todas las decisiones en materia judicial quedarían
sometidas al arbitrio o criterio personal de quien las emita. Según estos razonamientos el
control a través de las normas quedaría totalmente desplazado por el subjetivismo y esto
signicaría que no se podría hablar de seguridad jurídica, en tanto la decisión de un caso
emane del juicio de valor subjetivo del juez.
Hay que decir que, en ambos casos los elementos aportados son realmente válidos
teniendo en cuenta que, si bien es a veces necesario en aras de un proceder más justo
realizar valoraciones subjetivas de los casos, también una excesiva discrecionalidad
puede tornarse contradictoria si no va acorde a elementos normativos preexistentes. Es
este un tema bastante controversial a la luz de que, si los jueces pueden, y de hecho
están en la facultad de ponderar principios y reglas, y cada regla se dice tiene implícito
un principio, algunos se preguntan ¿por qué no ponderar reglas con reglas? Esto es un
tema que preocupa a muchos doctrinarios pues para autores como García Amado (2019)
en debate sostenido sobre el tema ha indicado que “la ponderación es un instrumento
particularista del que los jueces hacen uso para poder actuar de la manera más beneciosa
para ellos” (min. 17:00 -18:00). La situación se complica un poco más si se analiza que
ante este criterio García Amado, indica que todas las reglas serían derrotables por un
principio y a su entender ya no se hablaría de normas, sino de criterios personales y
subjetivos de los jueces en cada caso concreto.
Finalmente hay que indicar que un problema real al que se enfrenta la aplicación
del método de la ponderación y la argumentación moral en el Ecuador es que en el
ordenamiento jurídico constitucional ecuatoriano no se establece una jerarquización de
los derechos, o sea la norma constitucional ubica a todos los derechos un nivel jerárquico
igualitario, donde determinar el contenido esencial de los mismos también es complejo,
por lo que, sin esta jerarquización de derechos y ante la ambigüedad para determinar el
contenido esencial de estos derechos para el operador de justicia es difícil al momento de
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establecer que derecho nalmente se sopesa sobre otro.
Sería prudente entonces que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia,
desarrolle estándares claros para determinar el contenido esencial de los derechos,
teniendo en consideración que la propia Corte Constitucional ha adelantado algunos
elementos en su sentencia 012-09-SEP-CC, pero al nal no ha sido contundente en
la medida de la identicación de estos elementos esenciales, como lo es la naturaleza
jurídica, la nalidad y ejercicio funcional de los derechos. Esto sin duda aportaría en gran
medida n grado de objetividad al momento de aplicar la ponderación en la resolución de
casos concretos.
Conclusiones
Una vez realizado este análisis sobre los términos de argumentación, ponderación, moral,
derecho, se puede concluir que el neoconstitucionalismo trajo consigo cambios realmente
sustanciales, pues no cabe duda de que posesionó al juez como máximo intérprete de la
Ley Suprema, convirtiéndolo no solo en un intérprete de la ley, sino que, en algunos
casos en creador de Derecho.
Sin embargo, es necesario que los jueces se especialicen en materia constitucional,
pues si bien la ponderación y los ejercicios argumentativos de interpretación son la
respuesta a muchos casos donde la ley carece de claridad en su aplicación, no se puede
inobservar la gran responsabilidad que revierte esta discrecionalidad otorgada a la gura
del juzgador. Por ende, deben ser conocedores de estos estándares interpretativos en
materia constitucional a n de garantizar la vigencia de un modelo de justicia coherente
y concordante en las decisiones dentro de cada una de las instancias
Esto tendría su lógica en el hecho de que al ponderar se está privilegiando un derecho
o principio sobre otro y se debe tener claro bajo qué parámetros especícos se realiza
este balance. Es claro que por mucho que lo intente el legislador no podrá prever estos
conictos entre derechos, al menos no en todos los supuestos, lo que preocupa a muchos
en este caso es los ilimitados niveles de discrecionalidad y de subjetividad que puede
acarrear la ponderación. En la práctica se ha podido evidenciar que existen casos donde
la norma realmente no está a la altura de las situaciones sometidas a su aplicación, donde
el Derecho como ente regulador de la sociedad no ha logrado sentar bases que avancen
al ritmo versátil de las circunstancias imperantes, para esto la ponderación sin dudas fue
la mejor respuesta.
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Así mismo se concluye que el principal problema no radica en decir si los principios son
la respuesta a través de la ponderación, o lo es la aplicabilidad de las reglas, por medio
de la subsunción. En tal sentido el conicto podría ser en cómo y cuándo determinar las
condiciones en que un principio debe ser aplicado como consecuencia de una vulneración
de derecho. Se debe valorar en qué medida se puede modular la discrecionalidad del juez
al momento de ponderar; de tal forma que su arbitrio no solo contenga como sustento
la aplicación de un principio que considera más justo sobre otro, sino que sus criterios
resulten válidos desde el punto de vista normativo, bajo elementos objetivos y en ninguna
circunstancia ponderar en abstracto.
La solución a esta problemática puede desarrollarse por la Corte Constitucional a
través de la jurisprudencia, sentencias modulativas que desarrollen estándares claros de
interpretación y argumentación que permitan establecer el contenido esencial y alcance
de los derechos y de esta manera realizar un ejercicio de ponderación adecuado. Téngase
en consideración que el tribunal acude a la ponderación precisamente por la ausencia de
una regla que le brinde una salida al caso, sin embargo, una vez decidido el mismo a través
de este método de interpretación ya va a existir una regla o precedente jurisprudencial que
sirva para la resolución de casos análogos a este. Este es el principal mérito del modelo
neoconstitucionalista, pues permite esta exibilidad en materia constitucional para la
valoración y protección de los derechos por encima de cualquier otra lógica aportada por
la norma positiva escrita.
Indudablemente en el neoconstitucionalismo el camino inevitablemente ha llevado a que
coexistan la ponderación y la subsunción, que siguiendo una lógica garantista de derechos
se debe reconocer que el Derecho objetivo positivizado en reglas sin dudas ha presentado
una ineludible ambivalencia, pues en muchos casos no aportan una respuesta apropiada,
es ahí donde la justicia en diversas circunstancias sería imposible de alcanzar sin que
exista cierta elasticidad al momento de decidir por parte de los jueces, esta exibilidad
sólo puede alcanzarse a través de estos métodos de interpretación.
Se puede decir entonces que la clave es realmente resolver cuándo se debe recurrir al
método de la ponderación y la argumentación con elementos morales, la respuesta
podría ser más simple de lo que se ha planteado, el momento justo para ponderar
sería aquel donde la norma no es capaz de resolver o aportar elementos que lleven a
un entendimiento sobre un caso concreto. Cuando la propia regla queda desarmada
ante elementos fácticos de casos especícos sin que logre llenar o responder de manera
acertada los vacíos que dieron lugar a la situación problemática. En estos casos hay que
darse cuenta de que el derecho es más que un sistema de reglas, verlo de esta forma sería
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limitarlo a una racionalidad que no siempre puede traducirse en justicia. La ponderación
puede ser y de hecho lo ha sido en muchos casos, el camino más corto para lograr los
nes incluso propuestos por la propia norma con razones realmente plausibles, siempre
que sea aplicada a través de parámetros claros.
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