ISSN No. 2631-2743
LA INVERSIÓN DE LA CARGA
DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN
DE PROTECCIÓN
INVERSION OF THE BURDEN
OF PROOF IN THE PROTECTIVE
ACTION
Franklin Cevallos Cabezas
franklinc8@hotmail.com
Red Iberoamericana de Argumentación
Jurídica
(Quito - Ecuador).
ORCID: 0000-0002-4178-1857
Recibido: 30/09/20
Aceptado: 23/02/21
FACULTAD DE
CIENCIAS POLÍTICAS Y
ADMINISTRATIVAS
KAIRÓS, Vol. (4) No. 7, pp. 25-53, julio-diciembre |2021
DOI:
https://doi.org/10.37135/kai.03.07.02
ISSN No. 2631-2743
KAIRÓS, Vol. (4) No. 7, pp. 25-53, julio- dicembre2021
LA INVERSIÓN DE LA
CARGA DE LA PRUEBA EN
LA ACCIÓN
DE PROTECCIÓN
INVERSION OF THE
BURDENOF PROOF IN
THE PROTECTIVE
ACTION
Resumen
Palabras clave
La prueba ha sido uno de los tópicos que ha merecido un
importante desarrollo estos últimos años, dado que los
hechos no deben ser vistos de manera supercial. Requiere,
más bien, tanta o más exigencia como cuando se interpreta
y se argumenta sobre asuntos de derecho. Esta idea está en
el corazón de este trabajo que versará sobre el trazado que el
legislador ha diseñado para la distribución del riesgo del
error, a través de la inversión de la carga de prueba en la
acción de protección. Como resultado, con aciertos y
desaciertos, a través de un método dogmático jurídico, se ha
identicado a las presunciones legales relativas como el eje
de este sistema distributivo probatorio y al estándar de
prueba como llave maestra que eleva el nivel de exigencia de
la justicación de los hechos.
carga de prueba, presunciones, distribución del error,
disposición normativa vs. norma, estándar de prueba.
Abstract
Keywords
e evidence has been one of the topics that have taken part
as an important development in recent years since evidence
must not be analyzed in a supercial way. Moreover, it
requires as much or more demand as when analyzing and
arguing on Law matters. is idea is at the heart of this
work, which will deal with the layout that the legisla
tor has
outlined for the risk-distribution of error through the
reversal of the burden of evidence in the Protective Action.
As a result, with successes and failures, through a dogmatic
legal method, relative legal presumptions have been
identied as the axis of this evidentiary distributive system
and the standard of proof as a master key that raises the
level of requirement of the justication of the facts.
burden of proof, assumptions, error distribution, regulatory
provision vs. regulatory, evidence standard.
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Introducción
El diseño de este artículo investigativo enlaza uno de los ejes medulares de la prueba
en una de las principales garantías constitucionales de tutela de derechos que mantiene
el Ecuador: la acción de protección. Como es conocido, actualmente este tópico no
ha merecido un examen especializado por mantener una única concepción de que los
procesos constitucionales son, en gran medida, contiendas de derecho o de iure, donde la
controversia se concentra en la interpretación y alcances de los derechos constitucionales
en pugna, siendo el questio facti o los hechos, una cuestión de carácter supletorio o
secundario (López, 2012).
A la luz de estos primeros trazos, errados o no, López (2012) resalta que lo cierto es
que una de las principales metas de los procesos constitucionales es llegar a la verdad
sobre la vulneración de derechos constitucionales, por lo que esta se constituye en
núcleo esencial y condición necesaria para la correcta aplicación del derecho. Por tanto,
es imperante buscar un “contacto con la realidad del caso en concreto” (p. 11) y esto es
posible únicamente mediante “la reconstrucción de los hechos” (p. 11).
1
En este orden de ideas, el núcleo del presente trabajo versará sobre la inversión de la
carga de la prueba como uno de los vértices del tratamiento de la prueba en la acción de
protección. Cabe recordar preliminarmente que tanto el artículo 86.3 de la Constitución
de la República del Ecuador (en adelante CRE), como el artículo 16 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante LOGJCC), presentan
a esta gura como péndulo para distribuir las cargas de prueba entre las partes de este
proceso constitucional.
Con este preámbulo, en un primer espacio se detallarán los 3 momentos principales de
la prueba en la acción de protección. Seguidamente, se presentarán los rasgos principales
que ha delineado el legislador sobre la carga de prueba dentro de la acción de protección,
para nalizar con un detalle pormenorizado de la estructura de la presunción legal
relativa que contiene el artículo 16 de la LOGJCC.
1. Los momentos de la prueba en la acción de protección
En su momento Porras (2012) resaltaba que la prueba en materia constitucional solo ha
sido analizada desde el punto de vista del derecho objetivo, “ya sea como procedimiento,
1. Ver también: (León, 2010)
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medio o resultado”, dejando totalmente inadvertida la dimensión subjetiva, esto es, como
derecho (p. 49). En otras palabras, no como una simple parte del proceso, sino como un
elemento fundamental del debido proceso y del derecho a la defensa.
2
En este orden, desde el prisma de esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba,
siguiendo la línea expuesta por el Tribunal Constitucional español, este derecho se ve
matizado cuando existe una intermediación legal que sirve para determinar los requisitos
de tiempo y forma de la proposición de pruebas en los momentos del proceso (Tribunal
Constitucional español, sentencia No. 51/1985).
Con esto expuesto, Ferrer (2007) apunta a que son 3 los momentos de la prueba en todo
proceso de toma de decisiones; etapas sucesivas y que se encuentran entrelazadas entre
sí: “a) la conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará
una decisión; b) la valoración de estos elementos; y c) propiamente, la adopción de la
decisión” (p. 41).
1.1. Primer momento: “conformación de la prueba”
La conformación de la prueba en juicio siempre estará sustentada por un conjunto de
elementos que apoyen o refuten las hipótesis de las partes (Ferrer, 2007). En este sentido,
tanto el art. 86. 2. y 3 de la CRE como el art. 16 de la LOGJCC establecen de forma
general algunos presupuestos del tratamiento de la prueba.
Preliminarmente, de acuerdo con el art. 86.2.c de la CRE, la persona que presente una
demanda podrá hacerla de forma oral o escrita sin la necesidad de defensa técnica o
abogado patrocinador. En consecuencia, no se exige la necesidad de citar la norma
infringida que da sustento la petición. Sin embargo, el art. 16 de la LOGJCC lo que sí
exige al accionante es que demuestre los hechos que alega, excepto en los casos en que se
invierte la carga de la prueba.
Sobre este primer espacio, la conformación de pruebas parte con su ingreso en el proceso
con la demanda y contestación. Se entiende que, prima facie, el accionante debe presentar
los medios de prueba que estén a su disposición y que contengan información o indicios
que justique sus alegaciones. En el evento de no contar con los medios probatorios,
2. Al respecto, la Corte Constitucional del Ecuador ha subrayado que, sobre la base del principio de
contradicción como garantía del derecho a la defensa y del debido proceso, se debe velar que las
partes puedan aportar y desvirtuar pruebas en igualdad de armas. Sentencia No. 56-11-CN/19,
dentro del caso No. 56-11-CN, dictada el 07 de mayo de 2019.
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podrían ser enunciados a través de una carga argumentativa que justique una presunta
vulneración de un derecho que invierta la carga de prueba al demandado.
Seguidamente, el ingreso de información al proceso se regula mediante la calicación de la
demanda en dos espacios marcados: i) el primero se encuentra en el art. 42 de la LOGJCC
y tiene relación con la procedencia de la acción. Por defecto, cuando de los hechos no se
desprenda que existe una violación de derechos en su dimensión constitucional, esta se
declarará improcedente; y, ii) el segundo se encuentra enmarcado en el art. 13 ibidem y
reere a los medios probatorios en dos subespacios: ii.i) en el caso de pasar el ltro de
procedencia, en la misma calicación el juez debe disponer que las partes presenten los
medios probatorios que justiquen los hechos alegados; y, ii.ii) además, el juez haciendo
uso de su capacidad ociosa puede o bien pedir la práctica de otras pruebas distintas
a las solicitadas por la parte accionada o la conformación de comisiones para recabar
información.
Una vez instalados en audiencia las partes emprenden con sus intervenciones, empezando
por el accionante que, de acuerdo con el art. 16 de la LOGJCC, tendrá 20 minutos para
demostrar la vulneración del derecho alegado. Así mismo, el accionado tendrá la misma
cantidad de tiempo para contestar la demanda y presentar las pruebas que respalden su
hipótesis. La diferencia está en que, de ser el caso, tienen la obligación de presentar las
pruebas que sean requeridas a través de la gura de la inversión de la carga probatoria.
Finalmente, las partes tendrán la opción de realizar sus réplicas y contrarréplicas,
teniendo el accionante el derecho a la última intervención.
La costumbre de jueces y abogados ha exibilizado este espacio de la audiencia, sin que
se pueda distinguir una estación probatoria en sí, ya que en la generalidad de los casos
mientras se va construyendo los alegatos orales, paralelamente se van practicando las
pruebas que respalden las tesis presentadas. Al respecto, la Corte Constitucional ha
manifestado que las reglas del trámite dentro de una acción de protección responden a
los principios de rapidez y ecacia, por lo que, salvo escenarios excepcionales que están
considerados en el art. 16 de la LOGJCC y que están a discrecionalidad del juez, el hecho
de que no exista una estación probatoria o no se abra un término para el efecto no atenta
al debido proceso en la garantía de presentar pruebas y contradecirlas.
3
Siguiendo la línea expuesta por la Corte Constitucional, a pesar de que no exista un
3. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 729-14-EP/20, dentro del caso No. 729-14-EP/20,
dictada el 25 de noviembre de 2020.
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espacio de controversia probatorio denido, es importante resaltar que los controles
de validación y contradicción que hacen las partes para excluir prueba se encuentran
determinados en el art. 16 Ibidem, siendo estos condicionales la constitucionalidad y la
pertinencia. Ahora, la oportunidad para la realización de estos controles de las partes no
es clara por lo que el juez, sin una estación denida, puede validar los medios de prueba
en la audiencia o en sentencia.
Finalmente, hay que subrayar la capacidad ociosa del juez para pedir pruebas con el n
de aclarar los hechos que le han sido presentados en dos oportunidades: al momento de
calicar la demanda o en audiencia. Sobre esta última, el art. 16 de la LOGJCC indica
que el juez tiene la facultad de suspenderla para pedir que las partes presenten pruebas
y establecer el término en el cual se practicarán, que no será mayor de ocho días; por
excepción podrá ampliar el termino siempre y cuando se justique la complejidad del
caso. Por otro lado, una de las novedades que presenta esta jurisdicción es la capacidad del
juzgador de solicitar la creación de una comisión para recabar pruebas, misma que podrá
ser unipersonal o pluripersonal, para que puedan visitar lugares, recoger versiones, entre
otras pruebas, para posteriormente presentar un informe de lo constatado (Quintana,
2019).
1.2. Segundo momento: “valoración de la prueba”
El segundo momento tiene que ver con la valoración de los elementos de juicio o pruebas
disponibles, tanto de forma individual como en conjunto. En este sentido, toda vez que la
LOGJCC no indica un sistema propio de valoración de pruebas, subsidiariamente el art.
164 del Código Orgánico General de Proceso (en adelante COGEP) establece a la sana
crítica como el sistema racional de valoración probatoria, mismo que está compuesto
por reglas epistémicas no jurídicas que le permiten al juzgador la justicación de
probabilidades de certeza de los hechos en sentencia.
4
Sobre este punto, Ferrer (2007) realiza un matiz en dos vertientes:
[E]n primer lugar, el resultado de la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referido a
un determinado conjunto de elementos de juicio. Si cambia el conjunto, por adicción o sustracción
de algún elemento, el resultado puede perfectamente ser otro. En segundo lugar, la libre valoración
de la prueba es libre solo en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen
el resultado de esa valoración (p. 45).
4. Ver también en: (Ampuero, 2012); (González, 2016); (Palavecino, 2018).
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Sin perjuicio de la vaguedad del concepto de esta institución y de que cada legislación
a nivel iberoamericano ha tratado reglas epistémicas distintas, se enuncia brevemente
las tres reglas esenciales que ha manejado la doctrina y jurisprudencia local, en mayor
o menor medida: a) los principios de la lógica; b) las máximas de experiencia; y c) los
conocimientos cientícos aanzados (Coloma & Agüero, 2012). Con esto, el juzgador
constitucional debe tener presente estas herramientas epistémicas y su funcionalidad si se
quieren tomar los hechos en serio (Twinning, 2009), ya que como dice Daniel González
(2020):
[E]l hecho de que el legislador diga o no que debe respetarse el principio lógico de no contradicción
no cambia el carácter necesario de las leyes de la lógica, tampoco las reglas de racionalidad
epistemológica requieren ser positivizadas para ser vinculantes o necesarias. Su inclusión en textos
normativos sólo tendría, por tanto, una función orientadora, ejemplicativa, indicativa. (p. 85)
La graduación de la valoración racional de la prueba tiene al menos dos consecuencias
que son importantes de apreciar: i) la primera es que establecer una conrmación de una
hipótesis requiere “un juicio global a la luz de todos estos criterios [de la sana crítica]”
(González, 2020. p. 86), ya que ninguno de estos presupuestos por sí solo es condición
necesaria ni suciente de un cierto grado de conrmación; y, ii) que estos criterios lo que
permiten determinar es “si una hipótesis es o más o menos probable (en sentido lógico
inductivo) que otra, pero no cuanto más probable” (p.86).
1.3. Tercer momento: “decisión”
Finalmente, el tercer momento se relaciona con la decisión. Al respecto, el art. 14 de
la LOGJCC indica que “[l]a audiencia terminará sólo cuando la jueza o juez se forme
criterio sobre la violación de los derechos y dictará sentencia en forma verbal en la misma
audiencia, expresando exclusivamente su decisión sobre el caso”. Así mismo, el art. 17
ibid prescribe que una de las partes del contenido de la sentencia son los fundamentos de
hecho que respaldan la resolución (Quintana, 2019).
Este esquema reere particularmente a “decidir si la hipótesis H puede o no declararse
probada con el grado de conrmación que disponga. Esto depende del estándar de
prueba que se use” (Ferrer, 2007, p. 47). Es importante subrayar que no se evidencia en
la LOGJCC y en el COGEP un estándar de prueba (en adelante EdP) para justicar "el
umbral de suciencia de los hechos en una decisión". En un trabajo posterior se trazarán
unos primeros esbozos de lo que podría ser un EdP para la acción de protección.
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2. La carga de la prueba en la acción de protección
Uno de los puntos más sensibles del tratamiento de la acción de protección es la distribución
de las cargas de prueba o distribución del error.
5
Para instrumentalizar esta institución,
siguiendo a Nieva, Ferrer & Giannini (2019), es importante revelar que históricamente
en las ordalías esta gura era excluida debido a que, ante la insuciencia de pruebas y
la falta de recursos de los litigantes, para tomar decisiones se acudía a esa especie de ojo
que todo lo ve de la época: la divinidad. Posteriormente se creó la carga de prueba para
suplir esa irracionalidad de los procesos, al eliminar el recurso de la divinidad
6
y exigir
a las partes que aportaran prueba para que se crean los hechos alegados (principio de
necesidad de prueba).Con este antecedente, para los efectos de este trabajo, hay que
puntualizar una distinción útil que diferencia la carga de la obligación.
Carnelluti (2003) fue quien presentó las primeras hipótesis y su teoría se resume en que
la inobservancia de la carga, a diferencia de lo sucede con una obligación, no deviene
en un acto ilícito propiamente dicho. Ahondando, la carga responde a una necesidad
de ejercicio para obtener un benecio a favor de una parte, con plena libertad de elegir
la graduación de la actuación dentro del proceso (Michelli, 1961). En consecuencia, la
parte asume el riesgo procesal que su actuación u omisión implique -ganar o perder el
proceso-. Por otro lado, la obligación conlleva un deber denido por un vínculo jurídico
impuesto a la voluntad del sujeto por un interés ajeno, siendo esta coacción la que impide
la elección de su ejercicio (Rodriguez, 2020).
Desde esta perspectiva, dentro de la teoría de la carga de prueba, existiría una carga a
las partes para presentar prueba y una obligación como regla de juicio para el juez, que
implícito lleva una segunda carga de persuasión. Las dos cargas de las partes se traducen
en que “quien hace una armación debe estar listo y dispuesto, si es requerido, a demostrar
la verdad de lo que ha armado”, cumpliendo una “función epistémica” (Taruo, 2010d,
p. 225). La regla restante se constituye en una norma imperativa que le proyecta un
criterio al juez para resolver, partiendo de la premisa de que: “ante la incertidumbre, se
tratan los hechos como si se hubiera probado su inexistencia” (Taruo, 2008c, p. 146),
siendo este un recurso de última ratio en el proceso.
5. La doctrina de la distribución del error es creada por Larry Laudan y compone un conjunto de
conceptos tales como las presunciones, estándar de prueba y cargas de prueba en los procesos
penales. (Laudan, 2013)
6. Sobre esto ver Gascón (2010).
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Estos escenarios fueron previstos por primera vez por Julius Glaser en 1883 y su conclusión
consistió en diferenciar dos dimensiones de la carga de prueba: “una objetiva (también
llamada material o directa) y una subjetiva (también llamada formal o indirecta)” (Nieva,
et al., 2019, p. 57).
La dimensión objetiva responde a la pregunta ¿quién pierde si no hay prueba suciente?
Esto se traduce en una regla nal del proceso (Michelli, 1961) que, ante el fracaso de las
partes al acreditar los hechos dentro de la actividad probatoria y no llegar al estándar
previsto para aquellos casos, el juez queda habilitado para tener un criterio y poder
dar cumplimiento a su obligación de dictar sentencia y “prohibirle el non liquet [sin
sentencia]” (Echandía, s.f. p. 428). En otras palabras, “determinar las consecuencias de la
incertidumbre acerca de un hecho” (Rosenberg citado en Nieva, et al., 2019, p.57). Otros
juristas subrayan que el centro de esta regla presume un “riesgo de persuasión”, pues
establece las consecuencias de no convencer al tribunal o juzgador de la ocurrencia de un
hecho (Taruo, 2008c, p. 146). De esta forma queda congurada la regla de distribución
de la carga de probar y de perder el proceso por falta de prueba (Nieva, et al., 2019).
La dimensión subjetiva responde a la pregunta ¿qué parte debe aportar prueba al proceso?
Al respecto, Ferrer la llama “regla técnica” (Nieva, et al., 2019, p. 61) y Rosenberg subraya
que “[l]a circunstancia de que la incertidumbre acerca de un hecho pueda signicar la
pérdida del proceso para una parte… tiene como consecuencia evidente, que esta parte
se esfuerce y deba esforzarse por aclarar la situación de hecho discutida para evitar el
resultado desfavorable” (Rosenberg, 1956a, p. 31). Esto quiere decir, impulsar una
“norma de conducta” para las partes que les señala qué hechos les conviene probar a n
de obtener una solución favorable (Echandía, s.f., p. 427).
Ahora, referencialmente se deja anotada la crítica que se hace a esta posición ya que
si bien las partes se hallan con una verdadera carga de la prueba (un acto de entrega
de prueba), se reprocha que no se puede decir lo mismo en la relación al juzgador
(dimensión objetiva), ya que lo que existe no es una carga sino una norma imperativa
cuya aplicación se traduce en un deber aplicable en sentencia ante incertidumbres de los
hechos presentados (Rodriguez, 2020, 168). De forma particular me aparto de la crítica
realizada, dado que como quedó anotado anteriormente, la carga de la prueba supondría
no solo entregar la prueba (dimensión subjetiva), sino una necesidad de persuadir al juez
con aquellas, implicando claramente una carga adicional (dimensión objetiva).
Así mismo, también es importante resaltar que tanto Ferrer como Taruo "entre otros"
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han sido claros en evidenciar problemas en los niveles de justicación de los dos aspectos
cuando se invierte las cargas: la inversión de la dimensión subjetiva se justica cuando
“…una de las partes disponga de una prueba relevante o tenga mayor facilidad para
producirla pareciendo una buena razón para imponerle de que la aporte al proceso”
(Nieva, et al., 2019, p. 77). Empero, esto no siempre justica la inversión de la dimensión
objetiva de la carga de prueba o el riesgo de perder el proceso por insuciencia probatoria
(incluso en el caso de que aporte la prueba que disponía) (Nieva, et al., 2019).
7
2.1. Distribución de las cargas de prueba
Para los juristas ha sido un verdadero rompecabezas determinar una norma general de
carácter universal que distribuya la carga de prueba conforme a las exigencias de un
ideal regulativo como lo es el principio de justicia distributiva, anclado en el principio
de igualdad.
8
La dicultad que supone el diseño de una norma general de distribución
del onus probandi y que responda a los principios enunciados es alta y problemática.
Suciente justicativo para preguntarse: ¿de qué serviría, en efecto, establecer derechos
y facultades si, llegado el caso, en el momento de hacerlos valer ante los tribunales, la
prueba resultase extremadamente dicultosa o inasequible? (Ormazabal, 2011, p. 61).
Para resolver esta interrogante se parte señalando que la distribución de la carga de
probar es alterada por algunos actores en las diferentes legislaciones: el legislador, un
juez, o incluso las altas magistraturas con la jurisprudencia (Nieva et al., 2019).
En el trámite de la acción de protección fue el constituyente (86.3
9
de la Constitución
7. Sobre esta distinción es importante el debate en el campo de las presunciones que se da en el Comon
Law de las doctrinas ayer-Wigmore y Morgan-McCormick.
8. A manera de ejemplo, pasaré revista por ideas de 3 grandes tratadistas que se enfrentan al momento
de crear una teoría “general” de las cargas distributivas de la prueba. El alemán Leo Rosenberg (2019,
p. 43-44) es creador de la teoría denominada “prueba del supuesto de hecho de la norma invocada”:
esto es, “cada parte ha de probar los presupuestos fácticos de la norma jurídica que pretenda sea
aplicada en su benecio” (Rodriguez, 2020, p. 198). Por su parte, el jurista italiano Gian Michelli
(1961, p. 430) expresa su teoría de “la prueba del supuesto de hecho de la pretensión”: sacándole del
foco de atención a la norma invocada y concluyendo que correspondería a las partes la prueba que
se relacione con la propuesta fáctica de su pretensión. Paralelamente a las otras 2 teorías, la que más
ha sido reconocida es la del tratadista Giuseppe Chiovenda, que presenta la “teoría de la clasicación
de los hechos”: i) constitutivos: que son los que componen el supuesto fáctico de la parte actora; ii)
impeditivos: siendo estos previos o sincrónicos a los constitutivos y que no permiten que desplieguen
su ecacia jurídica desde el principio; iii) extintivos: sobrevienen a los constitutivos y suprimen, a
partir de un momento dado, su ecacia; y, iv) los excluyentes: que conforman los hechos de una
contranorma que le permite al demandado excluir el efecto del constitutivo. (Chiovenda 1940, 1954).
9. Art. 86. 3. “…Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la
entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información”.
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del Ecuador) y el legislador (art. 16
10
de la LOGJCC) los que, en términos similares,
modularon las cargas probatorias para las acciones constitucionales. Por su extensión
y detalle, el examen se realizará al art. 16 de la LOGJCC. Del primer párrafo podemos
extraer dos reglas: la (1) primera reere a que el accionante demostrará los hechos que
alega: esto signica que la carga de prueba (como aporte y persuasión) recae sobre quien
arma la existencia de un hecho u omisión que vulnere un derecho. Seguido a esto, la (2)
segunda regla es una excepción a la (1) primera: se “invierte la carga de prueba” cuando
el caso lo amerite.
Ahora, se advierte que la (1) regla responde a la máxima: el que arma prueba. Sin
embargo, la (2) segunda regla si requiere de razones subyacentes para su justicación.
Por lo que, es necesario encontrar cuáles serían los móviles que tuvo el constituyente y
legislador para modicar o manipular las reglas de la carga de la prueba.
La respuesta más generalizada nos la trae el maestro Michelle Taruo (2020d), al
manifestar que “usualmente el legislador recurre a estas técnicas cuando considera
conveniente favorecer en alguna medida la posición de la parte débil o la parte que
de otra forma se encontraría en la imposibilidad o en la excesiva dicultad de probar
un hecho en el que se funda su pretensión” (p. 298)
11
. Esto quiere decir que se trata de
elecciones políticas muchas veces discutibles, pero que en todo caso tienen la ventaja de
estar traducidas en normas y, por ende, ser conocidas por las partes al inicio del proceso
10. Art. 16.- La persona accionante deberá demostrar los hechos que alega en la demanda o en la
audiencia, excepto en los casos en que se invierte la carga de la prueba. La recepción de pruebas
se hará únicamente en audiencia y la jueza o juez sólo podrá negarla cuando la haya calicado de
inconstitucional o impertinente. En la calicación de la demanda o en la audiencia, la jueza o juez
podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas, sin que por ello se afecte
el debido proceso o se dilate sin justicación la resolución del caso. Cuando la jueza o juez ordene
la práctica de pruebas en audiencia, deberá establecer el término en el cual se practicarán, que no
será mayor de ocho días y por una sola vez. Por excepción, la jueza o juez podrá ampliar de manera
justicada este término exclusivamente por la complejidad de las pruebas y hasta cuando éstas sean
practicadas. En caso de ser injusticada la ampliación o de retardar en exceso la resolución de la
causa, se considerará como falta grave y se aplicará la sanción correspondiente, de conformidad con
el Código Orgánico de la Función Judicial. La comisión para recabar pruebas podrá ser unipersonal o
pluripersonal, para que realice una visita al lugar de los hechos, recoja versiones sobre los hechos y las
evidencias pertinentes y elabore un informe que tendrá el valor de prueba practicada. Se presumirán
ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario o
no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no resulte
una conclusión contraria. En los casos en que la persona accionada sea un particular, se presumirán
ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o violaciones a los derechos del ambiente o de
la naturaleza.
11. Josep Aguiló (2006) replica la razón de “restablecer un equilibrio probatorio entre las partes en
conicto dada la diferente dicultad de prueba que para las partes tienen los hechos relevantes” (p.
16), favoreciendo de algún modo la posición débil del accionante en el proceso, haciendo de este
modo que se “materialice el principio de igualdad de las partes” (Nieva, et al, p. 46).
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para que los litigantes puedan modular sus estratégicas probatorias con previsión y
considerando los efectos que derivan de dichas normas.
12
Así las cosas, existe una diversidad de mecanismos que el legislador tiene para modicar
las cargas probatorias. Al respecto, Guillermo Ormazabal (2011) nos presenta las
siguientes:
a. Alterar las reglas relativas a la distribución de la carga probatoria, de suerte que la incerteza
sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de la pretensión perjudique al demandado,
en vez el actor.
b. Mantener inalterada la distribución del riesgo de incerteza o carga probatoria sin producir
normas que la modiquen, pero estableciendo presunciones de hechos.
c. Rebajar o disminuir el grado de certeza de los hechos a través de los medios de prueba que
tengan que ser presentados al juez para jar los hechos constitutivos de la pretensión; y,
d. Combinar los mecanismos a) y c), para dar lugar a la inversión de la carga de la prueba si
se aportan indicios que hagan plausible, sugieran o indiquen posibilidad que los hechos
constitutivos de la pretensión hayan sucedido (p. 62).
De estos 4 escenarios, parecería que el literal d) es el que más se ajusta al diseño del art.
16 de la LOGJCC, ya que se disminuye el grado de certeza de los hechos constitutivos a
“simples armaciones” y, a su vez, se implementa una “inversión de la carga de prueba”
como excepción a la regla.
En lo que cabe, es importante advertir que esta inversión del onus probandi viene siendo
discutida por juristas que indican que no existiría una inversión de cargas probatorias,
sino que “del mismo modo que el legislador establece una regla general, [únicamente]
dispone una serie de reglas especiales de distribución para determinados supuestos”
(Rodriguez, 2020, p. 215).
Sobre esta disputa, considero que el artículo 16 de la LOGJCC sí contiene una inversión
de carga de prueba y no “reglas especiales de la prueba”, ya que la carga no es solo de
presentar pruebas, sino de persuadir al juez y evitar consecuencias negativas. Esto
signica que no solo hay una regla de distribución de cargas, sino de consecuencias
jurídicas en el caso de no convencer al juez.
12. Jordi Ferrer (Nieva, et al., 2019) en el mismo sentido indica que “Hay casos en los que la parte a
quien se atribuye la carga de prueba tiene muchas más dicultades para producirla y aportarla que
la parte contraria o, incluso, le resulta imposible, puesto que es esta última quien dispone de ella. En
esos casos, sin embargo, la parte que dispone de la prueba o la tiene más accesible no tiene incentivo
alguno para aportarla al proceso puesto que la ausencia de prueba suciente le beneciará (por efecto
de la carga de la prueba como regla de juicio.” (p. 64)
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, jurídicas y administrativas, 4(7), pp. 25-53. Segundo semestre
de 2021 (Ecuador). ISSN 2631-2743. DOI: 10.37135/kai.03.07.02
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De este modo, prosiguiendo con el examen de esta gura, la jurista Mercedes Fernández
nos exhibe una división tripartita de la inversión de la carga de prueba: i) la inversión
legal, que son normas incluidas (falsas presunciones, presunciones aparentes o verdades
interinas); ii) en un segundo plano, la inversión judicial o jurisprudencial, de acuerdo a
lo denominado “facilidad o disponibilidad probatoria”; y, iii) por último, tenemos a la
convencional, que tiene lugar con la voluntad y compromiso de las partes al momento de
dividirse las cargas de la prueba. (Fernández (2006), citado en Rodriguez 2020, p. 214).
Con esta clasicación, la repuesta a la pregunta de cuál es la forma en que se invierte esta
carga de prueba la encontramos en el art. 86.3 de la Constitución y el último párrafo del
art. 16 de la LOGJCC. Estas normas plantean una clara presunción legal que se enlaza con
el primer estadio presentado por Fernández y su uso, a criterio de Michelle Taruo, es el
que comúnmente se tiene para distribuir, modicar e invertir de varias formas la carga
de prueba (Taruo, 2008c).
Con esta idea, desde el Common Law se reconoce algunas razones para que el legislador
opte por las presunciones: 1) razones de tipo probabilístico, 2) conveniencia procesal
instrumental; y, 3) razones de policy -valorativas- (Dennis, 2002). Así mismo, Edmund
Morgan (1940) dentro de otras razones, registra otro rasgo importante que signica
institucionalizar expectativas y objetivos que se consideran socialmente deseables.
En la presunción estudiada son claros los siguientes rasgos: i) el de una conveniencia
procesal al buscar corregir un desequilibrio entre las partes, asignando la prueba a quien
le resulta más fácil de presentar y probar; y, ii) se encuentra una justicación valorativa
por la protección y reconocimiento de una situación considerada valiosa; misma que es
enlazada con la propuesta de Morgan al establecer expectativas y objetivos socialmente
deseados, como lo son la supremacía de la Constitución y los derechos constitucionales
como núcleo axiológico de la acción.
A nivel jurisprudencial, en similar sentido la Corte Constitucional en la sentencia
No. 116-13-SEP-CC, dentro del caso No. 0485-12-EP, ofrece una de las principales
razones subyacentes que responden a esta modulación probatoria, ya que al separarse
de la generalidad de los principios que regulan la dinámica probatoria en los procesos
ordinarios, presenta el núcleo distintivo que soporta la distribución de cargas del art.
86.3 de la Constitución y el art. 16 de la LOGJCC. Al respecto, nos empieza marcando
que los nes de los procesos constitucionales dieren de los primeros (ordinarios)
toda vez que estos pretenden resolver un conicto entre privados, bajo el prisma del
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principio dispositivo; mientras que los segundos no involucran solo un interés privado
sino público y concerniente al Estado, ya que lo que está en juego es la supremacía de
la Constitución y la protección de los derechos constitucionales, teniendo como base
la idea de que un criterio de igualdad formal puede generar desequilibrio en cuanto al
acceso a la información que permita comprobar o desvirtuar la existencia del hecho (p.
14).
En un fallo más reciente, la Corte Constitucional en sentencia No. 639-19-JP/20,
dentro del Caso No. 639-19-JP y acumulados, ha insistido en esta distancia de los
procedimientos ordinarios con los constitucionales, al ser estos últimos de trámite
sencillo, rápido y ecaz, aceptando “…categorías probatorias e instituciones exibles,
como la carga probatoria dinámica, la inversión de la carga de la prueba, la formación
de comisiones para recabar la prueba, o las presunciones cuando el elemento probatorio
está en manos del presunto responsable por la vulneración de derecho” (par. 92). De esta
forma, entendida la existencia de una inversión de cargas de prueba, a continuación,
se desarrollará la forma en como el legislador ha dispuesto esta distribución de cargas
dentro de la norma estudiada.
3. Presunciones
3.1. Concepto y estructura
Generalmente el término presumir es aceptar como verdadera una proposición fáctica
sobre la base de ciertas consideraciones (Dei Vecchi, 2020). En la dogmática jurídica
tradicional las presunciones en sentido abstracto son consideradas como razonamientos,
inferencias, como una actividad, proceso lógico o un proceso mental que lleva a cabo un
juez o el legislador (Gama, 2019b, p. 55).
El maestro Devis Echandía (1988) ilustra este concepto de la siguiente forma:
[L]a presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como
cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en
las máximas generales de la experiencia que le indican cuál es el modo normal cómo se suceden
las cosas o los hechos (p. 964).
Complementariamente, Montero Aroca (2002) nos presenta el diseño o estructura
tradicional que la doctrina mantiene sobre las presunciones:
En todas las presunciones, sea cual fuera la clase de la misma, tiene que existir necesariamente: un
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hecho base o indicio, un hecho presumido y un nexo lógico entre los dos hechos (p. 128).
En este orden, el maestro Josep Aguiló toma estos elementos y los diagrama en el
popularizado esquema inferencial de Stephen Toulmin para representar la forma de
presentación general de las presunciones (Toulmin, 1958, citado en Aguiló 2006).
Figura 1. Esquema tradicional de la presunción
RAZONES (GROUNDS): HECHO
PRETENSIÓN (CLAIM): HECHO
PRESUNTO
GARANTÍA (WARRANT): REGLA DE
PRESUNCIÓN
RESPALDO (BACKING): NORMA JURÍDICA
Fuente: elaboración propia
3.2. Tipología de las presunciones
Ahora bien, si tomamos en cuenta el sujeto que realiza el enlace dentro del diagrama
propuesto, de acuerdo con Gama (2013), se podría presentar una primera clasicación
de las presunciones: legales y judiciales. En términos de Dei Vecchi (2020), presunciones
iuris y hominis. En las presunciones iuris o legales “es el legislador quien determina
previamente y con carácter general el enlace de la presunción y quien ordena al juez que
dé por existente el hecho presumido cuando se haya acreditado el hecho base” (Gama,
2019b, p. 57). Por otro lado, en las hominis o “…presunciones judiciales, en cambio, es el
propio juez el que establece la conexión entre un hecho conocido y un hecho desconocido”,
sobre la base de máximas de experiencia (Gama, 2019b, p. 57).
Cerrando con las generalidades de esta concepción tradicional, Serra Domínguez intuye
una identidad estructural en la naturaleza de los dos tipos de presunción, ya que las
razones que hubiera tenido el legislador igualmente hubieran podido ser usadas por el
juez para disponer de una presunción. Por lo que la única diferencia sería el sujeto que la
aplica, más el resultado debería ser el mismo (Serra Domínguez, 1991).
Ahora, si bien esta tradición ha sido acogida por gran parte de la doctrina, en relación
con la naturaleza y estructura de las presunciones legales, al igual que varios destacados
juristas italianos, me aparto de dichos postulados por las siguientes razones:
1. La estructura tradicional de la presunción cabe únicamente para las presunciones
(judiciales / hominis) formuladas por el juez, en donde se parte de un hecho conocido
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(x) a un hecho por conocer (y). Esto se constituye, en palabras de Andrioli (1966) en
“el banco de control de la lógica del juez” para valorar las probabilidades del hecho
presunto derivado de otros hechos. Contrario a esto, las presunciones legales no son
inferencias que parten de un hecho conocido (x) para determinar la existencia de un
hecho desconocido (y) (Gama, 2019b), por lo que no se constituyen en una modalidad
cognoscitiva de los hechos. Como indica Sacco (1957), estas no sirven para sustentar
la verdad de un hecho, sino que establecen un deber de comportamiento y operan
únicamente dentro de la modulación de las cargas de prueba y sus consecuencias
jurídicas.
2. En esta misma línea, Taruo ilustra de forma clara que incluso “la presunción [legal],
en realidad, no impone al juez la obligación de aceptar como verdadero el hecho
presunto, sino de armar los efectos de la hipótesis normativa como si ellos fueran
verdaderos, aun cuando no se haya probado en el juicio” (Taruo, 1991a, p. 2)
13
.
3. Finalmente, las inferencias que hace el legislador para crear una presunción normativa
no son basadas únicamente en máximas de experiencia como usualmente sí lo hacen
los jueces en su ejercicio, ya que también se pueden encontrar otros valores de distinta
índole: institucionales, procesales, valorativos etc. (Gama, 2019b, p. 65).
Con esto, una segunda división distingue 3 tipos de presunciones: “i) las presunciones
legales absolutas; ii) las presunciones legales relativas; y, iii) las presunciones judiciales
o simples” (Gama, 2019b, p. 66). Por defecto, en vista del contenido del art. 16 de la
LOGJCC, al ser el legislador el que ha trazado la distribución de cargas probatorias, se
tratarán exclusivamente las presunciones legales absolutas y relativas.
3.3. Presunciones iuris o legales
Las presunciones legales son construidas por el legislador en los cuerpos normativos
para que el juez las aplique. La doctrina ha diferenciado dos tipos de presunciones
legales: las relativas (iuris tantum) y las absolutas (iuris et de iure) (Gama, 2013a). Como
reere Aguiló (2006), esta clasicación tiene sentido básicamente “para diferenciar entre
presunciones que admiten prueba en contrario y las que no admiten” (p. 21).
13. En el mismo sentido, Josep Anguilo maniesta que el legislador “…no obligan al destinatario [juez]…
a presumir ninguna verdad procesal (verdad en el proceso); sólo le obligan a aplicar las consecuencias
jurídicas derivadas de la ocurrencia de ciertos hechos” (Aguiló, 2006, p. 35).
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Las presunciones legales absolutas no admiten prueba en contrario y determinan nalmente una
verdad formal sobre el hecho presumido, que es vinculante para el Tribunal…Las presunciones
relativas admiten prueba en contrario presentadas por la parte a la cual se le ha trasladado la carga
de prueba…solo ofrecen una verdad provisional [interina] al Tribunal (Taruo, 2008c, p.152).
En el mismo sentido, Dei Vecchi (2020) describe que la clave para distinguir estas normas
presuntivas (relativas) está en advertir si admiten o no la invocación y vericación de
la derrotabilidad probatoria característica de las presunciones judiciales. Es decir, que
admitan prueba en contrario. Siguiendo este hilo conductor, la doctrina ha argumentado
además que la diferencia entre estos dos tipos de presunción va más allá de las exclusiones
o manejo de la prueba contraria. En este sentido, otra diferencia medular se encuentra
en que:
“[M]ientras las segundas [relativas] son establecidas a través de normas que arman un hecho
como verdadero salvo prueba en contrario, las primeras (absolutas) no son establecidas por normas
que arman como verdadero un hecho excluyendo la prueba en contrario” (Taruo, 1991a, citado
en Gama, 2019b, p. 74).
14
3.4. Presunciones legales relativas o iuris tantum
Ahora, regresando a la diferencia de admitir o no prueba en contrario, se examina el
último párrafo del art. 16 de la LOGJCC para delinear con qué tipo de presunción nos
encontramos:
“Se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no
demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos
de convicción no resulte una conclusión contraria. En los casos en que la persona accionada sea
un particular, se presumirán ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o violaciones a
los derechos del ambiente o de la naturaleza.”
De acuerdo con esta transcripción, existen dos espacios en que la norma señala se
presumirá cierto -x- (hecho constitutivo). Ahora, cuando el Estado es el demandado es
clara la regla al advertir el “salvo prueba en contrario”; sin embargo, cuando el accionado
14. Ahondando en esta diferencia, las presunciones relativas son disposiciones normativas que establecen
una presunción normativa, teniendo como base la obligación de considerar como probado un hecho
hasta que no se acredite una postura contraria. En cambio, las presunciones absolutas estrictamente no
afectan a la distribución de las cargas de prueba ni establecen una presunción en sí, sino que, a través
de un razonamiento presuntivo realizado ex ante por el legislador, determinan una consecuencia
jurídica (Gama, 2013). En otras palabras: [En] las presunciones relativas la presunción forma parte
del contenido de la norma que establece la presunción. En las presunciones absolutas la presunción
no forma parte del contenido de la norma, sino que constituye la premisa, la ratio sirve para explicar
o justicar los motivos que condujeron a la creación de una norma (Taruo, 1991, citado en Gama,
2013 p. 79).
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es un particular en casos de discriminación o cuando existen vulneraciones a los derechos
de la naturaleza, de forma expresa no se establece el mismo axioma, situación que atentaría
contra el debido proceso en la garantía del derecho a la defensa y de contradicción. Por
tanto, para evitar esto, atendiendo al contexto y estructura del diseño normativo, debe
entenderse que las dos reglas descritas sí pueden ser derrotadas con pruebas contrarias.
Recopilando, es evidente que el legislador dispuso una presunción legal relativa para
invertir la carga de la prueba en estos espacios. Como se ha dicho, la dogmática jurídica
ha relacionado siempre esta categoría probatoria por “ser un mecanismo procesal cuyo
objeto es distribuir estas cargas de prueba entre las partes y brindar al tribunal criterios
a aplicar en la decisión nal” (Taruo, 2008c. p. 152).
Por su parte, Gama (2019b) presenta tres notas distintivas de estas presunciones:
En primer término, [i] dichas presunciones dispensan a una de las partes de la necesidad de probar
un hecho, concretamente, el hecho presumido. La dispensa de prueba se traduce en que el hecho
presumido deja de formar parte de los presupuestos exigidos por la norma para la producción
de determinados efectos jurídicos…En segundo lugar, [ii] las presunciones legales relativas se
caracterizan por trasladar a la contraparte la carga de aportar prueba en contrario para desvirtuar
la presunción, a n de evitar que se produzcan los efectos jurídicos que la norma prevé. En otros
términos, las presunciones legales relativas se caracterizan por invertir la carga de la prueba a la
contraparte (p. 80). “Como tercera característica, [iii] las presunciones relativas serían normas
que establecen una presunción, esto es, ordenan [al juez] que se asuma un hecho jurídicamente
relevante como existente y producen efectos jurídicos [en sentencia] como si dicho hecho hubiera
sido efectivamente establecido” (p. 78).
15
Ahora bien, Michele Taruo a este “salvo prueba en contrario” lo ha denominado prueba
negativa ya “que pretende demostrar la fundamentación de una aserción que niega el
hecho a probar” (Taruo, 2002b, citado en Gama 2019b, p.81).
Así mismo, esta prueba negativa puede ser directa o indirecta: “la prueba en contrario
puede dirigirse directamente a acreditar que el hecho presumido no ha ocurrido, o bien,
indirectamente, acreditando otro hecho que es incompatible con la existencia del hecho
que se intenta desacreditar” (Gama, 2019b, p. 81)
16
. Esta diferencia nos sirve para poder
15. Estas notas distintivas se pueden ver desde dos enfoques: Desde la perspectiva de la parte favorecida
se puede hablar de “alivio”, “dispensa” o “exención” de prueba. Mientras que, si se mira desde el otro
frente que sería la parte desfavorecida, se hablaría de “inversión” o “desplazamiento de la carga de
prueba. (Gama, 2019)
16. Gama nos presenta un ejemplo: la presunción de muerte de la persona desaparecida puede
impugnarse directamente mediante la prueba de que dicha persona está viva. Y de manera indirecta,
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identicar los mecanismos de defensa que puede tener la parte accionada para desvirtuar
el hecho base de la presunción con la que parte el demandante y su acto constitutivo.
17
Finalmente, otro punto destacado es que, contrario a la presunción legal absoluta, en
este tipo de reglas (relativas), la presunción forma parte del contenido de la norma. Esto
quiere decir que no está presupuesta, sino que es armada en la propia ley -como se
lo hace en el art. 16 de la LOGJCC-, por lo que no derivan de la ilación de un hecho
conocido a uno por conocer y tampoco contiene la aptitud para ofrecer pruebas a favor
de una hipótesis fáctica; únicamente le impone al juez que aplique el efecto jurídico de la
hipótesis normativa (Taruo, 1991a).
Llegados a este punto, es necesario profundizar aun más en otra distinción que se hace
acerca de esta presunción legal relativa: saber si nos encontramos ante una presunción
verdadera, si es aparente o contiene una verdad interina.
3.5. Presunciones verdaderas y verdades interinas
Para Josehp Unger (1857) la diferencia fundamental entre estas dos propuestas es que las
verdades interinas toleran que la ley establezca un hecho que debe ser considerado por
verdadero hasta que no se pruebe lo contrario, mientras que las presunciones verdaderas
exigen que el juez considere como verdadero un hecho en consecuencia siempre y cuando
esté acreditado otro hecho (Gama, 2019b).
Ihering (1896) nos conduce a considerar que estas son dos mecanismos usados por el
legislador para que la práctica de la prueba sea viable. Por su parte, Hedemann (1931)
plantea las siguientes formulas que abarcan estos dos conceptos:
Verdaderas presunciones: si se da (x) se presupone que (y)
Verdades interinas: debe presumirse x
Hay que tener en cuenta que las verdaderas presunciones pueden modicar el tema
probandi siempre y cuando la parte que alega la presunción pueda acreditar un hecho
si se demostrara, por ejemplo, que esa persona tuvo un hijo tiempo después de su desaparición
(Gama, 2019).
17. En el Comon Law, mutatis mutandis, nos encontramos con la doctrina ayer-Wigmore, que
implica el uso de las presunciones para el traslado de la carga de ingresar pruebas, mas no la carga
de persuadir. Esto signica que, si el oponente ingresa las pruebas, la presunción resulta inexistente.
Como los americanos indican, la teoría se identica con el nombre de la “teoría de la burbuja que
estalla”, por la desaparición de la presunción si se opone prueba en contrario. (Gama, 2019)
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, jurídicas y administrativas, 4(7), pp. 25-53. Segundo semestre
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distinto para que se produzcan deseados. Mientras que las verdades interinas establecen
un hecho que debe presumirse sin más, liberando por completo la carga de probar del
hecho constitutivo al accionante y trasladando la carga de prueba al adversario (Gama,
2019b, p. 89).
Esta propuesta ha sido discutida por varios juristas, como por ejemplo Leo Rosenberg
(2019b), quien indica que en realidad se trata es de reglas de cargas de prueba formuladas
en términos presuntivos, mas no presunciones estrictas. En un sentido similar Serra
Domínguez (1963) considera que estas presunciones aparentes son fruto de una mala
técnica legislativa, ya que, en lugar de establecer una regla de carga de prueba, la esconde
a través de una presunción, sin ser la distribución de las cargas la nalidad primordial de
las presunciones.
Diero con esta posición toda vez que no se trata solo de reglas simples de carga de
prueba, ya que muchas veces son el fundamento para determinar ciertos efectos jurídicos.
Ihering ilustra esto con el siguiente ejercicio: si el hecho presumido es congurado como
un hecho constitutivo que produce efectos jurídicos, pero que es dispensado de prueba,
estamos antes una presunción; mientras que, si el hecho presumido únicamente tiene
la función de indicar a quien le corresponde la carga de prueba, estamos ante una regla
de carga de prueba (Gama, 2019b, p. 101). Por lo que es claro que estas presunciones
estudiadas no se reducen solamente a cargas de prueba, sino que tienen otra función
esencial que es la de establecer los efectos jurídicos previstos en la norma.
Otro detalle bastante peculiar es que la misma Corte Constitucional en la sentencia No.
639-19-JP/20, dentro del Caso No. 639-19-JP y acumulados, volviendo a separarse de la
tramitación de los procesos ordinarios, ha considerado plausible una exibilización en la
presentación de información por parte del accionante dando como “…admisibles copias
simples de documentos públicos, recortes de prensa, declaraciones de funcionarios
públicos en medios de comunicación etc.” (parr. 91). Dejando claro que no es necesario
que el accionante compruebe el hecho constituyo para que opere la inversión de la carga
de prueba, sin perjuicio de que el accionado se deenda mediante pruebas negativas
(directas o indirectas) para modular los efectos jurídicos de la presunción.
Dicha conclusión debe entenderse con el matiz indicado dentro del voto salvado de la
sentencia No. No. 1973-14-EP/20, en la que el Dr. Hernán Salgado aclara que:
“Si bien es cierto que en materia de garantías jurisdiccionales rige la reversión de la carga probatoria,
aquello no signica que siempre la presunción de los hechos alegados ocasione la procedencia de
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, jurídicas y administrativas, 4(7), pp. 25-53. Segundo semestre
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la acción. A partir de este principio se presumen ciertos los hechos descritos, pero para que la
acción de protección proceda, aquella base fáctica debe acreditar para el juzgador una violación
de derechos...”
Con lo expuesto, parece que no hay duda de que lo diseñado por el legislador en el último
párrafo del artículo 16 de la LOGJCC es una presunción legal relativa que contiene una
verdad interina. Esto debido a que la norma indica de manera general que se presumirán
ciertas las armaciones del accionante siempre que se dirijan a describir la vulneración
de un derecho constitucional -sin que sea necesaria la acreditación de otro hecho-, salvo
prueba en contrario, Además, esta regla no debe ser tratada como una simple imposición
de cargas, ya que también cumple la función de determinar los efectos jurídicos, que
en este caso sería que el juez tome como ciertos (no como verdaderos) los hechos
constitutivos y que el accionado pierda la contienda.
4. Cargas dinámicas de la prueba
Como se expuso anteriormente, la Corte Constitucional al exibilizar las instituciones de
distribución de cargas de prueba, señala que en los procesos constitucionales también se
usan las denominadas “cargas dinámicas de la prueba”. Si tomamos en cuenta el sujeto
que activa esta institución, la pregunta inicial sería ¿cuál es el rol del juez en el trámite de
la prueba en la acción de protección?
Partamos recordando que el segundo párrafo del art. 16 de la LOGJCC dice que “…[e]n
la calicación de la demanda o en la audiencia, la jueza o juez podrá ordenar la práctica
de pruebas y designar comisiones para recabarlas”. Esta es otra de las características
esenciales de los procesos constitucionales que dieren de los ordinarios, ya que como
lo indica Angelica Porras (2012), esta nueva actividad hace que el juez abandone un
papel pasivo en el proceso, permitiéndose de esta forma dilatar el principio dispositivo
en relación con las pruebas al distribuir las cargas probatorias a las partes de acuerdo con
su criterio y necesidad para resolver (Quintana, 2019).
Ahora, sobre la teoría de la carga dinámica de la prueba Gianinni reere que es “una
regla diferenciada de distribución del onus probandus, que implica poner en la cabeza de
quien está en mejores condiciones de probar determinados hechos, la carga de la prueba”
(Nieva, et al., 2019, p. 100). Sin embargo, de acuerdo con el mismo autor, esta categoría
probatoria hay que saberla diferenciar con el principio de colaboración que, en el ámbito
de la prueba, conlleva la posibilidad de extraer indicios o sanciones propiamente dichas,
como derivación de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles
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para esclarecer un hecho” (ibid. p. 101).
Esto último le permite al juez, frente a una incertidumbre, establecer que quien estaba
en mejores condiciones de aportar una prueba que sirva para brindar certeza a la
incertidumbre, ocultó, tergiversó o simplemente no presentó los elementos que tenía a
su disposición, dejando expuesta su intención de no colaborar en el proceso.
Ahora bien, en la acción de protección el art. 16 de la LOGJCC nos indica que la facultad
ociosa se activa en dos espacios: en le auto inicial o en la audiencia. En el auto inicial
se entiende que el juez observa que, de existir algún medio probatorio que considera
relevante, solicitará a las partes para que sea presentado en audiencia o recabado mediante
comisiones. En un segundo momento, el juez pone en operación su capacidad ociosa
cuando del debate se desprendan hechos que aún no los considera claros.
Hay que advertir que de ninguna manera este escenario cambia la distribución de
cargas de pruebas establecidas por las presunciones estudiadas. Esto es, a pesar de que
el juez está en capacidad de imponer la carga -objetiva- de presentar un elemento de
prueba, la carga de persuasión -subjetiva- sigue en manos del accionado. Sin embargo, la
distinción que se hizo supra sirve para demostrar que existe un espacio que rompe con
este esquema: en el evento de que se requiera al accionante un medio de prueba y no la
presente, automáticamente se puede generar indicios en su contra, en la medida que se
pueda armar que la misma está o razonablemente puede estar en su poder (Nieva, et
al., 2019).
En este escenario, sin dejar de lado el poder del indicio al generar efectos negativos al
accionante, hay que graduar su fuerza por el nivel de desigualdad que puede existir en el
proceso (Giannini, 2016), que es lo usual en las acciones constitucionales. Sin embargo,
en el evento descrito, si contamos al indicio como una prueba negativa indirecta que
ataque a la regla de la inversión de la prueba inicial, la presunción se deshace y el efecto
en la decisión va a variar en contra del accionante.
5. Disposición normativa y normas
Para culminar con la interiorización de la de distribución de cargas probatorias que
presenta el art. 16 de la LOGJCC, es importante construir su contenido desde la distinción
entre disposición normativa y norma. Al respecto, como es conocido, el realismo jurídico
tiene como uno de sus máximos exponentes a Ricardo Guastini, quien se encuentra a la
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, jurídicas y administrativas, 4(7), pp. 25-53. Segundo semestre
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cabeza de la escuela genovesa y propuso esta distinción entre los conceptos aludidos.
Generalmente, es común escuchar a juristas hablar sobre “disposiciones normativas”,
“proposiciones jurídicas” o “enunciados normativos” sin tomar en consideración la
precisión que debe mantenerse al momento de referir un cuerpo normativo como Fuente
de Derecho o el contenido de este y las expresiones lingüísticas que puede tener (Pozzolo
& Escudero, et al, 2018).
Evidenciado este problema, Guastini (2018) indica que “llama “disposición” a cada
enunciado que forme parte de un documento normativo, es decir, a cada enunciado del
discurso de las fuentes” (p. 136). Contrario a esto, “llama “norma” a cada enunciado que
constituya el sentido o signicado atribuido (por alguien) a una disposición” (p. 136). En
otras palabras, “…la disposición es (parte de) un texto aún por interpretar; la norma es
(parte de) un texto interpretado” (p. 136).
Con esto claro, el jurista Genovés presenta tres escenarios que distinguen esta diferencia:
1. El primer postulado establece que toda disposición es más o menos ambigua, por tanto, su
interpretación puede tolerar o atribuírsele distintos signicados. “[U]na única disposición —a
toda disposición— corresponde no ya una única norma, sino más bien una multiplicidad de
normas diversas” (Pozzolo & Escudero, et al., 2018, p. 145). Simbólicamente se representa así:
D = N1? N2? N3?
2. El segundo esquema identica que una disposición expresa no solo una norma, sino una
multitud de normas complejas. “En tal sentido, a una sola disposición corresponden varias
normas en conjunto” (Pozzolo & Escudero, et al., 2018, p. 145). Simbólicamente se representa
así:
D = N1 + N2 + N3
3. Finalmente, puede suceder que dos disposiciones pueden corresponder una misma norma.
Que “…una sea la mera reiteración de la otra” (Pozzolo & Escudero, et al., 2018, p. 146).
Simbólicamente se representa así:
D1 N D2
Diagramados los tres escenarios, queda revisar la distribución que encarna el contenido
de la inversión de la carga de prueba a través de esta presunción legal relativa a la luz de
esta distinción entre disposición y norma. El art. 16 de la LOGJCC presenta la arquitectura
de la segunda propuesta y la disposición normativa se constituye en el conjunto de sus
enunciados -no interpretados-. Ahora, para presentar las normas que se derivan de esta
disposición normativa, se usará el diagrama de Toulmin expuesto más arriba y que consta
de los siguientes caracteres:
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, jurídicas y administrativas, 4(7), pp. 25-53. Segundo semestre
de 2021 (Ecuador). ISSN 2631-2743. DOI: 10.37135/kai.03.07.02
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I. Primera norma
Claim (pretensión): Los hechos de la demanda son ciertos.
Qualiers (enlace): Se presumen.
Grounds (razones): La entidad no demostró lo contrario.
Rebuttals (refutaciones): Siempre que de los elementos de convicción no resulte una
conclusión contraria.
Warrent (garantía): Siempre que una entidad pública no demuestre lo contrario, se
tendrán por ciertos los hechos de la demanda.
Backing (respaldo): Parte del enunciado normativo del art. 16 de la LOGJCC.
II. Segunda norma
Claim (pretensión): Los hechos de la demanda son ciertos.
Qualiers (enlace): Se presumen.
Grounds (razones): La entidad no entregó la información solicitada.
Rebuttals (refutaciones): Siempre que de los elementos de convicción no resulte una
conclusión contraria.
Warrent (garantía): Siempre que una entidad pública no entregue la información
solicitada, se tendrán por ciertos los hechos de la demanda.
Backing (respaldo): Parte del enunciado normativo del art. 16 de la LOGJCC
III. Tercera norma.
Claim (pretensión): Los hechos de la demanda son ciertos.
Qualiers (enlace): Se presumen.
Grounds (razones): El particular no demostró lo contrario y/o no entregó la información
solicitada, en un caso por discriminación o violación de derechos del ambiente.
Rebuttals (refutaciones): Siempre que de los elementos de convicción no resulte una
conclusión contraria.
Warrent (garantía): Siempre que estemos frente a un caso de discriminación y/o violación
de derechos del ambiente y un particular no demuestre lo contrario y/o no entregue la
información solicitada, se tendrán por ciertos los hechos indicados en la demanda.
Backing (respaldo): Parte del enunciado normativo del art. 16 de la LOGJCC
KAIRÓS, revista de ciencias económicas, jurídicas y administrativas, 4(7), pp. 25-53. Segundo semestre
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Figura 2. Esquema de las presunciones en la acción de protección
Se presume
RAZONES (GROUNDS): HECHO
BASE 1.- La entidad no demostró lo
contrario. 2.- No suministró la
información solicitada. 3.- Un particular
en un caso de discriminación o
violación a los derechos del ambiente
no demostró lo contrario ni entregó la
información solicitada.
PRETENSIÓN (CLAIM):
HECHO PRESUNTO:
Los hechos de la demanda son
ciertos
GARANTÍA (WARRANT): REGLA DE PRESUNCIÓN:
Siempre que una entidad pública no demuestre lo contrario,
no entregue la información solicitada o que un particular no
demuestre lo contrario o no entregue la información
solicitada cuando se trate de discriminación o derechos de la
naturaleza, se tendrán por ciertos los hechos de la demanda.
RESPALDO (BACKING): Parte del
enunciado normativo del art. 16 de la
LOGJCC
Fuente: elaboración propia
Concluyendo el análisis, de lo estudiado y relacionado a los esquemas presentados, los
Rebuttals -refutaciones- están en el art. 16 de la LOGJCC que funcionan como respaldo
de la garantía y revela que la presunción podrá ser controvertible “siempre que de los
elementos de convicción no resulte una conclusión contraria”. Al respecto, estas verdades
interinas contenidas en las presunciones estudiadas sí pueden ser controvertidas y la
forma de hacerlo es presentar pruebas -negativas- para destruir el hecho base de la
presunción mas no sobre el enlace que es normativo.
Conclusiones
1. Existen tres momentos particulares en el tratamiento de la prueba en la acción de
protección: 1) la conformación de la prueba y su práctica dentro del proceso, siendo
aquí el lugar en donde entra en juego la dimensión subjetiva de la carga de prueba; 2) la
valoración de la prueba a través de las reglas de la sana crítica; y, 3) la conrmación de los
hechos para la decisión nal, siendo este el momento para que el juez distribuya la carga
de prueba en consonancia con la dimensión objetiva de esta institución.
2. La prueba en los procesos constitucionales tiene como eje orientador que estos sean
sencillos, rápidos y ecaces, por lo que sus peculiaridades se distancian de la formalidad
de los procesos ordinarios y de los principios que abrazan su trámite, aceptando categorías
probatorias exibles con ritualidades más informales y concentradas.
3. El artículo 16 de la LOGJCC describe las siguientes instituciones probatorias: i) una
inversión de la carga de prueba como excepción de la regla general; ii) una presunción
legal relativa que contiene una verdad interina; iii) cargas dinámicas de la prueba como
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expresión de la capacidad ociosa del juzgador.
4. La verdad interina que contiene la presunción del artículo estudiado no responde a la
estructura de las presunciones tradicionales -un hecho conocido a un hecho por conocer-,
sino que establece un hecho que debe presumirse sin más, liberando por completo la
carga de probar del hecho constitutivo al accionante y trasladando la carga de prueba y
el riesgo de perder el proceso si no convence al adversario.
5. En comunión con lo expresado por la Corte Constitucional, la presunción de iure
que mantiene la norma estudia contiene los siguientes rasgos: ii) una conveniencia
procesal que busca la corrección del desequilibrio de las partes, impulsando la igualdad
de armas en el proceso; y, ii) una justicación valorativa de protección y reconocimiento
de objetivos socialmente deseados, tales como la supremacía de la constitución y los
derechos constitucionales.
6. La presunción puede ser atacada mediante prueba negativa directa o indirecta, que
justique una hipótesis plausible y que le permita al juzgador distribuir las cargas de
prueba conforme a las necesidades de caso, para así determinar si la presunción se
mantiene y si produce o no los efectos jurídicos en el proceso.
7. Presumiblemente parecería que esta presunción como forma de inversión de la carga
de prueba está medianamente justicada. Esto es, solo en su dimensión subjetiva, que
reere a ese acto de entrega de información. Ahora, en referencia a la dimensión objetiva,
relacionada con la persuasión al juez de mi hipótesis, estaría medianamente justicada.
La imposibilidad en el acceso no puede dar como consecuencia que la otra parte pierda
el proceso por no convencer así presente las pruebas requeridas.
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